福建旭丰律师事务所建设工程业务部主任
福建省法学会行为法学研究会副秘书长
建设工程系列专题课程《圆桌论建》发起人（主讲人）
近十五年房地产、建设工程领域工作经验
曾担任知名房地产、建筑企业、基金公司高管
专注于建设工程纠纷以及涉及公司经营管理、项目管理等法律事务
建设工程代建法律问题探讨
目前，开发建设市场的代建管理模式在全国各地普遍存在，代建制项目管理模式隶属于工程项目管理范畴，代建方进行项目管理的本质是“受业主委托”。在司法实践中，代建制项目管理模式主要涉及的三方主体，即投资方、代建方、施工方，三方之间的法律关系、法律责任成为了此类纠纷案件审理的焦点、难点。本文主要从投资方与代建方之间签订的《委托代建合同》切入，辨析“委托代建合同”与“委托合同”，剖析《委托代建合同》的本质——委托合同，深入梳理代建模式下投资方、代建方应根据委托合同的法律关系承担的法律责任及应保障施工方的追索权。
关键词：代建制、委托代建合同、委托合同、建设工程施工合同、突破合同相对性
建设工程有一个非常庞杂的法律体系，内含投资方、代建方、监理方、设计方、施工方等各方主体之间的权利义务关系。建设工程领域普遍存在的项目管理模式是发包人与施工方直接签订《建设工程施工合同》。该模式下，发包人即投资方，自筹建设资金，本身具有完善的管理团队、丰富的管理经验及专业能力，能够就项目施工过程中的工期、质量、安全、成本等各方面进行全流程管控，建设项目竣工后即移交给发包人，故发包人也是建设项目的所有权人。若发包人没有管理团队、管理经验，不具备对建设工程进行全流程管控的专业能力，为确保建设项目能够顺利竣工，则需要引入具备相应条件的第三方代行项目管理职责。于是，顺应市场需求的“代建方”出现了。投资方委托代建方进行工程管理时，就形成了一种全新的模式——“代建制”，各方主体之间形成的法律关系、法律责任由此变得更加复杂。本文主要讨论投资方、代建方、施工方之间的法律关系及法律责任承担问题。
研究代建制，必须先了解工程项目管理的概念。2003年，为了深化我国工程建设项目组织实施方式改革，《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）明确提出培育发展专业化的工程总承包和工程项目管理企业，同时明确了工程项目管理的基本概念，即“工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务”。据此，代建制管理模式隶属于工程项目管理范畴，是建设工程领域长期存在的一种较为特殊的项目管理模式。
（一）代建制的定义及适用范围
在实践操作中，大多数涉及代建项目的投资方是政府，现行有效的有关“代建制”的地方政府规章及地方规范性文件多数与政府高度关联。
《国家发展和改革委员会关于进一步加强中央党政机关等建设项目管理和投资概算控制的通知》（发改投资[2005]907号）再次提出加快推进“代建制”。
笔者在法信网站通过关键词“代建”查找，现行有效的地方政府规章及地方规范性文件共有223部，如《北京市发展和改革委员会关于印发<北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)>的通知》（京发改[2004]298号）、《江苏省发改委、省财政厅、省建设厅关于印发<江苏省省级政府投资项目代建制暂行规定>的通知》（苏发改投资发〔2006〕1473号）、《福建省人民政府关于印发<福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）>的通知》(闽政[2007]11号)、《厦门市人民政府办公厅关于印发<厦门市市级财政投融资建设项目代建制管理办法>的通知》（厦府办〔2018〕24号）等。各地对代建制的适用范围、代建方的职责、资金的拨付程序等在表述上虽略有不同，但基本可以确定代建制适用于政府投融资项目，由财政部门拨付资金，代建方须向投资方报告工程进度、资金计划、资金明细、工程决算等主要工作，同时禁止代建方私自对上述事项进行变更。由此可以看出代建方系代行投资方职责，符合《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）明确的工程项目管理企业的本质，即“受业主委托”。
（二）实施代建制的目的
代建制采用招标或直接委托的方式，选择具备相应资质、专业技术、管理经验、管理团队的代建方作为项目管理单位，以此保证项目质量、政府投资效率；通过法律契约和协议，明确投资方、代建方、施工方之间的权利和义务，借助代建方将投资方的意志延伸到项目管理的全过程，实现风险与效益、权利与义务、过程与结果的统一，就此实现代建制设立的初衷——当政府作为投资方时，实现财政投资绩效******化、风险最小化的目标。
在代建模式下，存在两种框架体系。体系一分为两个阶段，第一阶段由投资方与代建方签订《委托代建合同》，双方主要就资金投入、监督协调、工程质量、资金拨付流程、工程款结算、代建方职责等进行约定；第二阶段由代建方与施工方签订《建设工程施工合同》，明确发包人、承包人之间的责任。该体系法律关系清晰，可是代建方并没有能力承担因重大矛盾产生的法律后果，如巨额债务等。体系二是投资方、代建方、施工方签订三方合同。虽然在合同磋商阶段三方已就权利义务进行划分，但落实到合同履行过程中，却易因投资方缺乏相应的管理能力，且合同的权利义务约定过于具体化、事务化而难以执行。因此两种模式各有利弊。
（一）观点一：其基础法律关系属于委托代建合同，理由如下
1、《委托代建合同》是无名合同。
《民法典》合同编未对《委托代建合同》作出专门规定，故《委托代建合同》属于无名合同，应适用合同编通则即《民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”的规定，坚持合同相对性。
2、《民事案件案由规定》将《委托代建合同》引起的纠纷划归“委托代建合同纠纷”。
《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》(法〔2020〕347号)将因《委托代建合同》引起的纠纷划归“房地产开发经营合同纠纷”项下的“委托代建合同纠纷”，而未划归“委托合同纠纷”。但通知中载明，“修改后的《案由规定》在坚持以法律关系性质作为确定案由的主要标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉等其他标准进行确定，对少部分案由的表述也包含了争议焦点、标的物、侵权方式等要素”。可见最高法区分案由并不是单纯依据法律关系性质所作出的，仅因《案由规定》划分的案由就认定《委托代建合同》的性质并不合适。笔者认为，实践中，代建模式下当事人诉争的民事法律关系本就具有复杂多变性，在未分辨案件事实背景的情况下，一律将此类纠纷划归“房地产开发经营合同纠纷”项下的“委托代建合同纠纷”并不合适，可能以偏概全。
3、代建方享有适用债权人代位权。
《民法典》合同编通则第五百三十五条规定了债权人代位权，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利……”。当代建方拖欠工程款时，施工方可基于《建设工程施工合同》约定的代建方付款义务及上述规定，以自己的名义代替代建方向投资方主张付款。
笔者通过中国裁判文书网检索关键词“代建”及“委托代建合同纠纷”查找案例，截至2021年5月，以“委托代建合同纠纷”为案由的案例共计1725个。其中，虽未明确委托代建行为的性质，但基于合同相对性原理分析了委托代建行为，如（2020）最高法民终773号对采用建设-转让（BT）模式组织实施的代建工程作出如下认定“BT模式下，政府系项目业主，而非建设方。项目公司则是建设方，直接参与项目建设管理，独立承担建设单位的法律主体责任。BT合同兼具委托合同和管理服务合同性质，而非单纯的委托合同，属于无名合同。原则上，项目业主不直接对施工方承担付款责任”；（2020）青民终293号认定“《委托代建合同》与《建设工程施工合同》属于不同的法律关系，两个法律关系的成立具有先后顺序且相对独立，应当根据不同合同的相对性确定权利义务主体”。
（二）观点二：其基础法律关系属于委托合同，理由如下
1、《委托代建合同》符合《民法典》委托合同的定义。
2、委托代建是民事委托，而非行政委托。
委托代建在大部分情形下虽带有一定的行政色彩，但不能将其认定为行政委托。行政委托是行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义行使职能，并由委托机关承担法律责任。实践中，投资方往往是以招标或直接委托的方式确定代建方，这体现了民法公平自愿、意思自治的原则，与行政委托具有本质上的区别。
笔者通过中国裁判文书网检索关键词“代建”及“委托合同纠纷”查找案例，截至2021年5月，以“委托合同纠纷”为案由的案例共计367个。其中，有部分案例明确将委托代建行为定性为委托合同，例如（2020）最高法民终848号认定当代建方因投资方的原因不对施工方履行义务的，代建方将投资方信息披露给施工方后，施工方可按照《合同法》第四百零三条（现《民法典》委托合同第九百二十六条）的规定选择代建方或者投资方作为相对人主张其权利；（2016）最高法民终128号认定委托代建合同关系应当依照《合同法》第二十一章委托合同（现《民法典》委托合同）的规定确定双方当事人的权利和义务；（2014）民一终字第60号认定投资方与代建方形成委托法律关系，适用《合同法》第三百九十八条（现《民法典》委托合同第九百二十一条）的规定。
笔者认为，辨析《委托代建合同》是为了认定合同的法律性质，将直接影响当事人的合同权利义务，即当事人需要承担的法律责任。代建制的特殊性决定了该模式下，投资方、代建方、施工方三方之间的密切联系，不能将《委托代建合同》与《建设工程施工合同》割裂开，而应将《委托代建合同》定性为委托合同法律关系，并以此为切入点，突破《建设工程施工合同》的相对性，以解决司法实践中存在的“当代建方失去支付能力，或投资方怠于支付工程款时，施工方的主要合同权利如何保障”的难题。
例如，（2020）最高法民申5614号案件，能源集团以“二审违反合同相对性原则，错误认定能源集团共同支付工程款，显属错误”为由申请再审，最高院最终认定“原审法院认定能源集团通过对工程的整体规划、对工程质量的监督和管理、对工程造价审计单位的选择及审核报告的确认、对工程款的支付等履行行为，已实际加入案涉建设工程施工合同法律关系，并判决能源集团共同支付工程款并无不当，能源集团主张其并非建设工程施工合同相对人，不应承担工程款的理由不能成立”。
可见，突破《建设工程施工合同》的合同相对性具有其合理性和必要性。
（一）突破合同相对性的合理性
1、突破合同相对性具有学理上的合理性
（1）《委托代建合同》符合委托合同的特征。
笔者认为，探讨作为委托人的投资方及作为受托人的代建方与施工方之间的权利义务分配问题时，必须先确定《委托代建合同》的本质——委托合同法律关系，特别是《委托代建合同》具备委托合同的特征。
①基于人身信任关系委托。《民法典》第九百一十九条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。代建模式下，投资方是基于对代建方的信任（考察代建方资质、专业能力、管理经验等），选定代建方作为项目管理企业，并将规划设计、报批报建、工程管理、成本控制等项目管控环节写入代建合同。
②按照委托人指示处理事务。《民法典》第九百二十二条规定，“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意……”。本文第一部分“代建制实施的背景概况”中已经提到，现行有效的地方政府规章及地方规范性文件对代建制的适用范围、代建方的职责、资金的拨付程序等在表述上虽略有不同，但基本都禁止代建方私自变更上述事项，并要求代建方按要求提交投资计划申请、资金使用申请等。可见，代建方须按照投资方的要求进行项目管控。
③受托人须履行报告义务，但无须以交付成果为完全合同目的。《民法典》九百二十四条规定，“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”。代建模式下，投资方通常仅赋予代建方进行项目管控的权利，同时要求代建方对投资计划、工期进度、资金情况、工程决算等进行报告，即代建方提供的是专业服务，而非交付建设项目成果。
（2）《民法典》中委托合同明确规定了原则上合同直接约束委托人和第三人。
因此，将《委托代建合同》定性为委托合同法律关系，就能从学理上解决代建模式下长期以来的争议焦点——投资方与代建方的责任分配。
（3）《民法典》公平原则要求突破《建设工程施工合同》的合同相对性。
《民法典》第六条公平原则规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。代建制涉及的投资方、代建方、施工方三方之间的权利义务分配，应充分考虑三方主体履行合同所享有的权利与承担的义务是否均衡。笔者认为，一方面代建方仅代行管理职责，收取技术服务费，却可能要面临施工方追索高额债权的权义分配方式是不合理的；另一方面，投资方未付清相应工程价款就能接收达到验收要求的建筑物，并享有所有权，明显不公平。故应突破合同相对性分配代建模式下三方权利义务。
2、突破合同相对性具有司法实践上的合理性
《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建[2004]300号）明确投资计划、预算申报、建设资金拨付、竣工财务决算等工作均向财政部门申报，由财政部门决定并直接拨付资金。同时，指导意见中提出“中央各部门(单位)财务主管部门、地方各级财政部门要会同有关部门，积极推进政府工程管理模式改革，积极参与政府投资项目代建制的各项工作，结合预算管理制度改革，推行财政直接支付、政府采购等工作”。
国务院令第712号——《政府投资条例》第二十二条规定，“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设”；第二十五条规定，“政府投资项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。政府投资项目结余的财政资金，应当按照国家有关规定缴回国库”。
（2）以实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利为例，证明突破合同相对性的合理性。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据《民法典》典型合同分编的分类，《建设工程施工合同》属于有名合同，合同双方本应依据合同相对性原理行使权利义务，但司法解释规定了实际施工人可突破合同相对性向发包人主张支付工程款，目的是为解决司法实践中普遍存在的“当实际施工人的合同相对方（即转包人、违法分包人）出现破产、下落不明、资不抵债、丧失偿债能力等情形时，实际施工人的权利如何保障”等问题。同理，在代建模式下，当代建方出现上述类似情形时，也应允许施工方的权利通过突破合同相对性的方式得以保障。
（3）代建制这一商业模式决定了突破合同相对性的合理性。
代建制作为一种特殊的商业模式存在于建设工程领域中，可以实现“当不具备专业能力、管理经验的政府作为投资方时，财政投资绩效******化、风险最小化”的目的。本文第一部分“代建制实施的背景概况”中已就其实施的目的作了详细论述，不在此赘述。为确保该模式的顺利运行，为平衡投资方与代建方之间的关系，需要突破《建设工程施工合同》的合同相对性。否则，长此以往，该模式难以继续运行。
（二）突破合同相对性的必要性
党的十八届四中全会提出“切实解决执行难”、“依法保障胜诉当事人及时实现权益”的重大决策部署，《中央全面依法治国委员会关于印发<关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见>的通知》（中法委发〔2019〕1号）再次明确“做好执行工作、切实解决长期存在的执行难问题，事关全面依法治国基本方略实施，事关社会公平正义实现，具有十分重要的意义”。突破《建设工程施工合同》的合同相对性，有利于解决建设工程领域“执行难”问题。
1、施工方突破合同相对性向投资方主张工程款债权，是贯彻依法治国理念、维护社会稳定的需要。
实践中，施工方获取工程价款后，除缴交相应税费、规费外，还需要向广大农民工群体、材料商、机械商等支付为完成项目建设所支出的一应费用。长期以来，保障工程款支付，特别是农民工工资支付一直是建设工程领域的重中之重。国务院令第712号——《政府投资条例》、国务院令第724号——《保障农民工工资支付条例》均对投资方即建设单位支付工程款（含农民工工资）的义务及责任作了详细规定。笔者认为，为贯彻党中央全面推进依法治国理念，维护社会稳定，施工方突破《建设工程施工合同》的合同相对性，直接向投资方主张工程款债权，具有充分的必要性。
《政府投资条例》第二十二条规定，“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。
2、“执行难”在建设工程领域尤为突出。
笔者通过中国裁判文书网检索关键词“建设工程合同纠纷”查找案例，截至2021年5月，以“建设工程合同纠纷”为执行案由的案例共计232460个。可见，建设工程领域面临巨大的执行压力。代建模式下，如果割裂《委托代建合同》与《建设工程施工合同》的内在联系，独立讨论两个合同的合同相对性，即使施工方胜诉，其权利也很难获得保障。若施工方获取工程价款的权利不能得到保障，由此引发的社会矛盾、社会影响难以估量。假设施工方以行使债权人代位求偿权的方式，直接向投资方主张工程款债权，暂且不论该方式的诉讼成本，即使施工方胜诉，是否会进入执行阶段，是否又会陷入“执行难”的境地，仍有待商榷。
3、代建方承担责任的能力有限。
假设代建方未进入破产程序，施工方胜诉后，以“投资方未按时、足额向代建方拨付项目建设资金”为由，向法院申请投资方协助执行，投资方也可能以各种理由提出异议，执行程序将被无限期延长，债权不易实现。
4、施工方依法享有建设工程价款优先受偿权。
《民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。据此，施工方只能向作为项目所有权人的“发包人”主张就建设工程价款优先受偿。在代建模式下，建设项目的所有权归属于投资方，而非代建方，如该项目的性质确实属于可以拍卖、折价的项目，则施工方应向投资方主张权利。如坚持合同相对性，即将造成施工方所享有的建设工程价款优先受偿权落空。
注释和参考文献：
1、参考书目（论文）：张日旭：《政府投资项目代建制理论初探》，《当代经济》，2008年第10期。
2、参考书目(论文)：陈金强、钱东浩：《浅谈项目代建》，《科技信息》，2010年第17期。
3、参考书目(论文)：姜瑞超、魏秦邦：《政府投资项目代建制博弈分析》，《合作经济与科技》，2012年第02期。