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关于“非法经营行为”的认定
（一）对“专营、专卖物品”和“限制买卖物品”的认定
1.本罪中的“未经许可”，是指未经特定的主管部门批准。在国家法律、行政法规规定需要特许批准才能经营的项目，未经批准就属于非法经营。
（1）“专营、专卖”许可经营和“限制买卖”的一般规定
“专营、专卖”的商品范围，是随着社会经济格局的变化而变化的。在市场经济条件下，只有少数涉及国计民生的重要物资、商品，才需要列入专营、专卖范围。所谓专营，通常是指政府授予的专营权，主要是具有垄断性质的服务或某些特殊权利，根据现有有效法律、行政法规的规定，只有食盐和农膜是专营的。所谓专卖，国家对某种消费物品的生产和销售，由专卖部门独占经营和管理的制度。根据现行法律的规定，只有烟草是专卖的。这就是说，在我国目前的法律和行政法规框架内，药品、粮食、石油、酒等非法律和行政法规确定的物品不再是刑法上的“专营、专卖物品”。
（2）“先照后证”许可经营的实践把握
“先照后证”是工商制度改革的一个基础性内容，是对原先需要前置审批许可证的经营项目将“专营、专卖”条件后置。改革的目标就是放开经营资格的条件和程序，让经营主体能够宽松地进入市场。因此，从根本上说这是“照”的改革而不是“证”的改革。“证”是随着“照”的改革而逐渐取消。这在“十九大”的报告中已得到了充分体现。
第一，无照经营属于非法经营。无论是在许可审批前置还是许可审批后置的情形，只要没有取得“营业执照”经营，即使在许可审批前置情形下取得了“特种许可证”，仍然属于非法经营。
第四，对于“先照后证”、“证照分离”必须严格依照法律规定的职权监管，不得越权。在现行法律框架内，所有的营业执照是由工商部门核发的，当无异议。而许可证的核发则依据行业特点分别行使职权。在多数情况下，审批或者主管的部门履行监管职责，也是顺畅的。但当法律、行政法规有特别规定时，应当依照法律、法规的规定，不得擅自越权。例如，根据《先照后证监管的意见》对于石油成品油批发经营资格审批，由商务部或者省级人民政府商务行政主管部门负责审批，监管也由商务部负责；而石油成品油零售经营资格审批由省级人民政府商务行政主管部门负责审批，监管则由工商行政管理部门负责。因此，对于非主管部门作出的监管意见，不得作为认定经营者不接受监管的根据，也不得作为认定非法经营罪的根据。
（二）其他“经营许可证或者批准文件”的认定
根据《刑法》的规定，认定非法经营罪所要求的“经营许可”的范围包括三个方面：一是进出口许可证，二是原产地证明，三是其他经营许可证或者批准文件。对于前二者，其认定标准相对清晰，争议也不大。有争议的主要是“其他经营许可证或者批准文件”这一兜底条款。
兜底条款属于刑法的“明文规定”。依据有些学者的观点，“兜底条款”可以作“相对的兜底罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法三种分类”。而笔者认为，“其他经营许可证或者批准文件”，与《刑法》第225条第（四）项的“兜底”不同，它属于对对象的兜底。
虽然，基于“模糊手法”而在刑法中规定兜底条款是立法追求“合法包容”的一种技术手段，是刑法规范实现概括性要求的体现，但它应当是有限度的。因为，概括性条款必然会产生刑法解释的必要性，同时增加刑法条文内容的不明确性，进而构成对刑法安定性的威胁，危及公民正当权利。就本项规定而言，它实质上属于双重兜底条款的类型。它除了被第225条第（三）项兜底解释外，还可能被该条第（四）项兜底解释。因此，从司法应用角度，需要对该第（三）、（四）项中的两个“其他”进行严格的限制解释。其中对第（三）项中的条件，应当解释为：这些经营许可证和批准文件，是为“经营资格”获得国家认可的证明。同时，这类资格性证明必须是依据“国家法律、行政法规规定”所要具备的，而不是依据各部门规章或地方性规范设定的条件。
（三）“非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”的认定
将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪行为方式，是1999年12月25日《刑法修正案》补充增加的。认定该项行为，重点需要把握三个方面：
3.非法从事资金支付结算业务，是指违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，或者造成金融机构资金逾期未能收回，或者造成金融机构经济损失的行为。其中的“支付结算业务”是指单位、个人在经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介机构，非法资金支付和结算包括集资、套现、洗钱等形式。但非法经营巨额资金的支付、结算与洗钱不同，它不以上游犯罪的成立为条件。事实上，从事票据私下贴现的单位或个人，除了小部分自用外，都是以赚取一定利息差为目的的，因此，在未取得金融主管机构批准，擅自以票据作为对象的经营行为，就属于非法经营行为。
在实践中，主要涉及的票据私下贴现行为的性质问题。对此，需要判断票据的合法性和与国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》的对应性，只有当票据贴现者的行为不具有合法性并符合非法金融业务的条件时，才能按《刑法》第225条来追究刑事责任。对“非法从事资金支付结算业务”的认定，不能简单地套用央行《支付结算办法》第3条规定的资金支付结算的定义，而应由国家立法机关的全国人大及其常委会作出立法解释。在实践中对从事票据私下贴现定罪的，应当依据国家法律和行政法规的规定来确定，而不能依据银监会的批复和公安部经侦局的文件作为依据。
（四）“其他严重扰乱市场秩序的行为”的认定
这是一个对犯罪客观行为兜底的条款，是以行为本身的重要性或者行为可能产生危害的严重性为条件的。但对于哪些是“其他严重扰乱市场秩序的行为”，并无确定标准。为此，最高司法机关曾发布20余个解释性规定，以期对适用标准与范围提出意见，但解释标准并不一致，并有扩大犯罪圈之嫌。从司法解释中选取的有关“其他严重扰乱市场秩序的行为”的规定，大致有这样一些类型：
1.以经营数额或违法所得作为“严重”的考察因素，将买卖外汇默认为“扰乱市场秩序”行为。如最高人民法院1998年《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以个人非法买卖外汇20万美元以上或者违法所得5万元以上；单位骗购外汇在500万美元以上或者违法所得50万元以上；居间介绍骗购外汇100万美元以上或者违法所得10万元以上的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；
2.以数额和情节作为“严重”的考察因素，将经营跨境电信业务默认为“扰乱市场秩序”的行为。如最高人民法院2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第4条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部2003年《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》第3条、最高人民检察院等规定：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
3.以经营特定对象作为“扰乱市场秩序的行为”，以“情节犯的情节”作为行为的要素。如，“两高”2002年《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
4.以经销特定对象作为“扰乱市场秩序的行为”，用犯罪构成作为行为的要素。如，“两高”2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
5.以提供特定服务作为“扰乱市场秩序的行为”，以“结果犯的数额”作为行为的要素。最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（2）单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。
6.以“行为样态+严重扰乱市场秩序+情节”作为行为的要素。如“两高”2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
7.以特定情形作为“扰乱市场秩序的行为”，以“情节犯的情节”作为行为的要素。如，最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行含以下情形的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
从非法经营罪规定的四种情形和上述解释来看，该条第（四）项行为的性质和危害性应当与前三项具有相当性，在理解上应作严格的限制解释；换言之，即使行为违反了国家规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，也不构成非法经营罪。对于第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定，实践中又有争议的，应当作为法律适用问题，依照最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，逐级向最高人民法院请示。