《刑事审判参考》（2013年第3辑，总第92辑）
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二、主要问题
三、裁判理由
本案历时12年之久，原审一审、再审一审均认定被告人于某1构成非法经营罪，而原审二审、再审二审均认定于某1无罪。这种认定差异，根源于对行政审批项目的取消对行为是否构成犯罪的定性存在不同认识。本案在原审一审、二审，再审一审、二审审理过程中，对于某1贩卖黄金的行为均存在不同认识，大致可以概括为两种意见。
一种意见认为，于某1非法经营黄金的行为，数额巨大，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪，应当依照刑法第二百二十五条第四项之规定追究其刑事责任。理由是：（1）《金银管理条例》规定的黄金经营者不包括个人。根据《金银管理条例》第三条、第四条的规定，在国务院未取消黄金收购许可、黄金制品生产、加工、批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度之前，国家对金银统一管理、统购统配的政策及审批经营的对象为境内机构或者经营单位，并不包括个人。因此，国发[2003]5号文件关于取消上述许可、审批和核准的规定，针对的对象是机构和单位，不包括个人。（2）《金银管理条例》规定经营金银的单位必须取得工商部门的营业执照。国发[2003]5号文件发布后，《金银管理条例》与其相冲突的规定自动失效，但在国务院宣布《金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。根据《金银管理条例》第十九条的规定，经营黄金虽然不必经中国人民银行审批许可，但仍必须经由有关主管部门审核批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后方可营业，而于某1并未向有关主管部门申请发放营业执照，且非法经营数额已达到法定追诉标准。
我们赞同后一种意见。我们认为，本案主要涉及两个方面的问题，最主要的是于某1贩卖黄金行为的定性问题，其次是对于某1采取的强制措施问题。下文逐一分析：
（一）关于于某1贩卖黄金行为的定性
1.行政法的溯及力亦实行“从旧兼从轻”原则
2.于某1经营的对象不属于限制买卖的物品
3.于某1的行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为
（二）对于某1采取的强制措施问题
经查，于某1于2012年8月13日被丰满区人民法院决定逮捕，2012年10月15日被判处定罪免罚，根据1996年刑事诉讼法第二百零九条（2012年修改后的刑事诉讼法第二百四十九条）的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有释放于某1，丰满区人民检察院提出抗诉时，也未对于某1变更强制措施。根据2012年修改后刑事诉讼法第二百四十九条（修改前第二百零九条）的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有立即释放于某1，违反了刑事诉讼法第二百四十九条的规定，再审二审予以及时纠正是正确的。