作者：皮勇（武汉大学法学院教授，博士生导师）；杜嘉雯（武汉大学法学院博士研究生）
关键词：帮助犯；正犯；共犯；实行行为；帮助行为
一、问题的提出
当前帮助行为正犯化已进入立法阶段，我国刑法中关于帮助行为的刑事处罚可见一斑。但是对于帮助行为可罚性的有无、刑罚量配置的多少、立法中帮助行为正犯化的表述形式或存在方式以及帮助行为正犯化与刑法谦抑性原则的融洽仍是学者关心的问题。
（一）帮助行为正犯化立法现状
帮助行为正犯化是基于帮助行为社会危害性以及由此给他人带来的人身危险性的增加，使行为本身达到刑法意义上对“危害行为”及由此产生的“危害结果”评价标准。因此在刑法中有必要对此类行为予以规范化，凸显刑法引导人们行为的功能。基于这一考虑，我国刑事立法对帮助行为中行为的社会危害性以及行为人的人身危险性达到刑法评价标准的予以正犯化，以此加强对社会行为的引导和规范，完善刑事立法。
帮助行为正犯化在刑事立法中并非孤例。我国2001年《刑法修正案（三）》就已经对此类危害行为予以规制，其中第四条将“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人”的行为以“资助恐怖活动罪”论处就是最好的例证。从一般意义上看，资助行为本应属于对刑法分则确定的恐怖活动实行行为的帮助，属于帮助行为范畴，但是立法者考虑到“资助”行为本身对于恐怖活动犯罪具有极大的助力，甚至在某种程度上决定了恐怖活动犯罪能否进入实行阶段，因此对其予以正犯化，以此打击恐怖活动犯罪。此后关于“资助”恐怖活动犯罪的行为规范更加完善，至《刑法修正案（九）》中取消了“资助恐怖活动罪”罪名，以“帮助恐怖活动罪”明确“资助”行为正犯化。
我国《刑法修正案（七）》中对于部分社会危害性明显提高的帮助行为予以正犯化。2009年通过的《刑法修正案（七）》第九条在原刑法第二百八十五条（非法侵入计算机信息系统罪）中将侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机系统或者采用其他技术手段，获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制“情节严重”的行为进行入罪。同时在《刑法》第二百八十五条第三款将对于上述违法犯罪活动的帮助行为列入正犯规范，对给予非法侵入计算机信息系统罪的帮助行为如提供程序、工具或者明知他人实施以上犯罪仍为其提供程序、工具的原帮助行为以“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”入罪。
从立法表述可以发现，对于“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”的描述正是将原本属于“非法侵入计算机信息系统罪”的帮助行为予以正犯化，通过刑法分则明确地列入违法犯罪内容，通过刑罚手段予以强力打击。按照帮助犯与正犯的关系分析，“提供程序、工具”的行为本质上仍然是对“非法侵入计算机信息系统罪”的帮助行为，在刑法分则未明确作出正犯规定时应以帮助犯论处。
（二）帮助行为正犯化的理论争议
帮助行为实行者作为对正犯实行行为的协助者，在共同犯罪理论中的重要性或称可罚性通常在实行行为人之下，帮助行为是对实行行为的协助、支持行为，这种帮助可以是物理上的帮助，也可以是精神上的鼓励和支持，正是这一帮助行为促使正犯易于实施或敢于进入犯罪实行阶段。正因为如此，我国刑法总则部分将帮助行为作为实行犯的共犯进行处罚。通常情形下，共犯与正犯的不法性内容，本质上并非完全无关联。当前立法中将帮助行为予以正犯化，其理论基础在于帮助行为的社会危害性已然超越了实行行为，具有比原正犯实行行为更高的危害性。帮助行为的刑事处罚是通过刑法总则部分予以规制，而正犯化后的帮助行为只能依据刑法分则部分对于正犯化的新的独立罪名加以刑罚处罚。基于帮助行为正犯化的这一特征，有学者认为，所谓的帮助行为正犯化就是刑法分则通过独立罪名的形式将某种原本属于帮助范畴的行为规定为正犯行为，并设定独立罪名和独立的法定刑。笔者认同这一观点。
综上，帮助行为正犯化虽然带来刑罚圈扩大的问题，但是相对于打击犯罪、保护社会合法权益和维持社会秩序的和谐而言，帮助行为正犯化更可取。但是，由此也带来一些立法和理论上的问题，需要进一步规范和梳理。
二、帮助行为正犯化之肯定
帮助行为正犯化对于打击犯罪、保护社会合法权益而言是必要且可行的。但是，对于原本的帮助行为予以正犯化必须在立法上从总则与分则协调角度予以合理规范，并且对于由此带来的刑罚圈扩大、帮助行为危害性大小的界定问题必须予以明晰，避免刑罚圈盲目扩大带来刑法过于严厉的问题。
（一）立法基础：刑法从总则规范到分则定罪
1.帮助行为的刑法总则规范
随着立法的完善，帮助行为正犯化的立法探索不断推进，通过立法分析可以发现，这一过程是循序渐进的，同时也是刑法理论的不断突破和完善。我国自1997年刑法确立到2015年的《刑法修正案（九）》对刑法不断完善，其间刑事立法以理论为支撑确立了对片面共犯、帮助犯正犯化、事后帮助行为入罪化、帮助违法行为入罪化等立法完善。刑法总则部分在共同犯罪中明确对主犯的犯罪实行行为提供辅助行为的属于从犯。依据刑法第二十七条关于帮助犯的规定，帮助行为视情节严重程度可以予以从轻、减轻或免除处罚。帮助行为因为没有刑法分则部分的罪名规制，只能依据总则部分予以处罚。但是，随着帮助行为正犯化的突破性进展，帮助行为在一定条件下具备分则要素，可以纳入总则部分独立加以处罚。
2.帮助行为的刑法分则定罪
（二）理论完善：基于刑事责任配置优化的刑事处罚范围扩大化
1.刑事责任配置体系优化
相比较共犯责任与正犯责任的分配，平台责任的配置颇具新意。网络服务提供商在哪些情形下应当对因自身网络服务支持得以实施的犯罪行为承担责任需要进一步明确。通常认为，可以从网络服务提供商主观认知上，判断其是否应对因其网络服务产生的犯罪行为承担刑事责任。对于帮助行为的社会危害性与其带来的实际损害之间的规范关联性、帮助行为与实际损害行为的因果关系等的考量，必须以帮助行为自身高风险性、实行行为对帮助行为的依附性以及帮助行为正犯化的可行性为基础，综合考量刑法规范的内在要求和外在要求。对于帮助行为的刑事责任的分配，正是基于犯罪行为法益侵害的因果关联、危害行为的威胁程度等因素确定。基于这一理论支持，对于犯罪实行行为的帮助在法益侵害性上达到甚至超过实行行为本身时，帮助行为正犯化便成为必然的选择。
2.刑事处罚范围扩大化
3.帮助行为危害性超越实行行为
随着社会发展，新的形势、新的环境下社会中的犯罪问题越来越复杂化，呈现出新的犯罪形态。最新《刑法》中关于帮助恐怖活动罪的规范正是基于恐怖活动犯罪离不开资金以及技术等的支持，提供资金和技术支持的帮助行为在危害性上不亚于恐怖活动罪本身。相比较恐怖活动本身，为恐怖主义融资的行为会对国家安全和利益造成更加严重的危害。而网络犯罪活动中，由于其网络技术支持的依赖性，帮助行为往往是实行行为的基础或者前提，无网络技术帮助行为往往无网络犯罪行为，以此为基础作为底层内容的网络发展以及由此带来的超越和独立性突破，成为网络犯罪帮助行为正犯化的归责前提。这些新的犯罪形态使旧的刑法规范面临严峻的挑战。一方面是刑法规范的滞后性，另一方面是社会行为方式变化带来的新型犯罪的挑战。刑法的目的在于保护法益免受侵害，因此侵害法益、危害社会秩序、应当受到刑罚处罚的行为，应当纳入刑法规制中。但是，旧的刑法理论却无法对新的社会环境下所面临的问题作出及时的回应，这时候就需要立法机关作出合适的选择：突破原有刑法理论桎梏，应对新问题带来的新挑战。
帮助行为正犯化确实面临旧的刑法理论的质疑。比如，总则与分则体系的一致性、共同犯罪理论中共犯从属性与共犯独立性之争、预备犯既遂化问题、片面共犯正犯化问题、帮助行为正犯化与帮助行为量刑规则定位之争、帮助犯意思联络必要性问题等等。帮助行为正犯化理论分歧仍然存在。当前学者对于帮助行为正犯化问题持肯定说、否定说、折中说三种观点。肯定说认为，帮助行为正犯化符合刑法发展趋势，有利于罪责刑相适应原则贯彻；否定说认为，帮助行为正犯化会造成总则与分则之间的不协调，另外有违刑法谦抑性原则；折中说则认为，帮助行为应区别对待，分为主观对犯罪无认识的中立行为与主观上意识到但未明确认识的帮助行为，即绝对正犯化和相对正犯化的区分。另外，有学者认为，帮助行为并未正犯化，只是作为量刑规则存在。本文基于帮助行为法益侵害性原理赞同肯定说，采取区别对待的观点。
三、帮助行为正犯化体系性构思
（一）国外帮助行为正犯化参考
1.日本帮助行为正犯化理论与实践
比如，“具有业务通常性的行为规范后退说”从帮助行为是否对实行行为具有促进作用出发予以考量。“假定的代理原因考虑说”则考量帮助行为是否会导致正犯行为对结果发生的危险程度起到提升作用。“以印象说为基础的主观说”则注重行为人主观态度，对于明知正犯的犯罪意图而继续实施该中立的帮助行为的，因为由此产生了具有可罚性的客观归属的危险，所以对于此类中立帮助行为应当予以刑罚处罚。
2.德国刑事法帮助行为正犯化立场与适用
德国关于中立的帮助行为的可罚性理论同样存在分歧，概言之，有两种不同的立场：一为全面可罚说，即认为不应对中立帮助行为具有的可罚性作出相应的限制；另一种观点则从相反的角度提出应当对中立帮助行为的可罚性作出相应的限制性规定，因此被称为限制说。这一理论又进一步划分为主观说、客观说和折中说。持主观说的学者在初期主张帮助行为的可罚性应当考虑行为人是否意图促成犯罪的进行，只要帮助行为人不具有这一促成犯罪进行的主观意图，那么即使其帮助行为本身具有促成他人具有可罚性的故意犯罪的表征，也不应以此认定该帮助行为人的帮助行为具有可罚性。主观说随后得到进一步发展，学者对此补充完善并主张成立该种故意的前提是帮助行为人必须具备促成犯罪构成客观要件的主观故意，而且帮助行为人须具备通过自身的帮助行为促成正犯实行犯罪的主观意识。
主观说存在实践上的不足：首先，在犯罪论体系中，主观意图是最难以通过客观标准予以界定的要素，行为人主观意图往往深藏心底，难以查明证实，尤其是作为“中立”帮助行为的行为人，其主观要素更加难以准确界定，甚至在实行行为发生后，帮助行为人只要坚持自己实施的只是日常行为或者普通业务行为作为抗辩，司法机关往往难以反驳。这是主观不确定性带来的固有弊端。其次，根据主客观相一致的原则，主观故意的缺失往往可以排除犯罪的成立，但是主客观对于行为的覆盖不是完全重合的，依旧可以从客观方面论证哪些中立行为不能归类为帮助犯。主观说的局限在于仅凭主观要素对中立行为进行入罪限制，从而忽视同样具有重要作用的客观要件的考察，这一方法难免不适当地扩大犯罪圈，因此带来刑法过于严厉的弊端。因而对于主观说应采取审慎态度，不能全盘接纳。
客观说基于不同层面对中立帮助行为加以限制，根据学者分析的不同角度和路径，对于客观说理论的认识也存在差异。概言之，德国学者基于构成要件阶层的限制，将客观说又分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、义务违反说以及违法阻却事由说等。
客观归责论从行为的社会意义视角出发，主张以行为在社会中的客观属性评判其可罚性。罗克辛教授则认同综合了主观说和客观说的折中说，认为判断中立帮助行为可罚性时，既要考虑帮助行为者的主观方面，也要考量帮助行为者在客观上的可归责性。综合而言，折中说既考虑行为人的主观方面，又考量客观方面，能够从多方面更加准确地把握行为对于社会的意义，从而决定是否将该行为纳入刑法评价范围。这一学说得出的结论也更具有说服力。
（二）国内帮助行为正犯化系统性构建
当前我国帮助行为正犯化理论构建需要以共同犯罪理论为支撑，在吸收国外对于帮助行为正犯化问题讨论中的合理化内容，形成我国独具特色的帮助行为正犯化理论体系，并在此基础上指导立法，推动实践中帮助行为正犯化的判断识别和刑罚量配置，同时以实践反刍理论发展。
1.以共犯理论完善为指导
对于某一行为可罚性的有无应当坚持主客观相结合的原则。主观上如果对行为本身的特定意义没有认知，即使客观上该行为起到帮助作用，也不应对此行为予以刑罚处罚；主观上如果对行为特定意义具有认知，即使客观上该帮助行为未达到预期的法益侵害，也应纳入刑法评价范围内。通常而言，对于日常生活中的中立行为，不具有明显法益侵害性的，应当排除可罚性的范围，除非该行为本身超出寻常社会观念能够接受的范围。针对这一问题，周光权教授主张通过片面帮助犯的路径来解决中立的帮助行为是否具有可罚性的问题。张明楷教授主张通过主客观两方面的考量对中立的帮助行为的可罚性予以判定。何种方式更优，则需要通过实践加以检验。
需要注意的是，帮助行为的存在方式不是唯一的，其既能够单独存在，也能够依靠实行犯的实行行为存在。我国立法实践中对帮助行为“正犯化”现象的规范当前仅停留在个别罪名上，对此有必要进一步发展完善，从理论和立法上形成类型化和模式化，以期对此类行为予以规范化评价。当前立法者正不断通过对帮助行为“正犯化”，以增加新的罪名的方式予以治理。《刑法修正案（九）》的出台对此已经有了较多的规定，这些规定引起了学者的广泛讨论。笔者认为，此种规定虽然与当前对于共同犯罪理论的探索不一致，但对于当下立法发展而言，不失为一种合理的立法模式。
2.以立法实践完善为目标
1997年《刑法》以来，我国通过立法相继确立了对于资助型犯罪、运输型犯罪、协助型犯罪等帮助违法行为的入罪化治理，历次刑法修正均体现了立法者对于日常行为中具备独立的类型化、法益侵害性的帮助行为予以正犯化规范的探索和尝试。法律的修订应当符合当前司法实践发展的需求，以期为司法提供法律借鉴。随着社会发展以及法治社会构建的进程不断加快，刑事司法与刑事立法在探索加大对网络犯罪帮助行为的制裁力度的模式选择上，确立了片面共犯正犯化以及帮助违法行为犯罪化的应对思路。这一思路的确定对于打击社会发展带来的新型犯罪无疑意义重大。例如，在食品安全领域中，对于具有高风险的帮助行为通过采用正犯形式来立法加以规范的可行性问题。《刑法修正案（九）》中第二十九条的规定在《刑法》中进一步坚实了帮助行为正犯化的立法基础。可以说，我国帮助犯的刑事立法正在逐步得到完善。