编者语:近年来,专利蟑螂日益蔓延,给美国创新企业造成了巨大的损失。2014年1月29日,美国总统国情咨文要求国会尽快通过一系列专利制度改革法案。2013年12月9日,众议院通过《创新法案》,规制滥用诉权行为,主要修改包括:原告提供额外必要诉讼细节,商业方法专利诉讼规制等。由此,美国建立起一套诉讼审查、证据开示、滥用失权、责任费用承担、用户平行诉讼规则体系。目前,我国企业已经开始遭遇专利蟑螂的攻击,据RPX发布的数据显示,2013年华为公司已经成为专利蟑螂攻击目标的前10名。这一法案为我国完善专利制度(尤其是防止专利权滥用的法律制度)具有重要参考意义。
2013年12月,美国众议院以325票赞成、91票反对的绝对优势,通过了由美国众议院司法委员会(JudiciaryCommittee)保护知识产权小组组长鲍勃·古德莱特(BobGoodlatte)众议员提出的《创新法案》[1](InnovationAct)。《创新法案》重点在于对专利诉讼程序进行改革,旨在遏制日益蔓延的“专利蟑螂”[2]现象。提案人古德莱特议员在2013年12月5日举行的众议院议员表决会议(HouseFloorAction)上发言时表示,奥巴马总统为遏制滥用专利诉权而与国会保持持续合作的态度让他倍受鼓舞。在美国,无论是大型企业还是中小型企业,目前均受到“专利投机”行为冲击,拟定专利改革法案是事关美国竞争力、就业率和国家经济安全的核心问题。[3]
一、美国《创新法案》出台背景及立法进程
近年来,美国创新企业每年不得不付出巨大的代价来应对专利蟑螂。据统计,仅2011年,美国专利蟑螂就给创新企业造成了超过290亿美元的直接损失。[6]尽管这一统计数据尚有一定的分歧[7],但美国总统行政办公室基本判断还是值得信赖的:2013年6月白宫发布的《专利主张与美国创新》(PatentAssertionandU.S.Innovation)报告中指出,专利蟑螂所发起的诉讼数量近年来高速增长。据统计,2010年专利蟑螂共发起专利侵权诉讼729件,约占全部专利侵权诉讼的29%;2011年此类案件数量增长到1,507件,约占到全部专利侵权诉讼的45%;而到了2012年,专利蟑螂共提起诉讼2,921件,约占全部专利侵权诉讼案件总数的62%。如图表所示,最近几年以来,专利蟑螂发起的侵权诉讼增加了4倍之多,已经严重危及美国专利系统的健康运行。
《创新法案》的立法进程。在全球经济竞争加剧、专利权滥用现象越发猖獗的大背景下,美国的立法者们已经感觉到了形势的严峻性,并且纷纷作出了反应。仅在2013年,就有多达7项有关遏制专利蟑螂的法案被提交国会讨论。[9]不过,大多数议案最终胎死腹中。鉴于此,鲍勃·古德莱特议员在总结先前法案的经验和吸取相应教训的基础上提出了《创新法案》,采取多元化治理手段解决专利蟑螂问题。很快,他的提案获得到了奥巴马总统的积极响应与支持。事实上,《创新法案》提出之后的立法进展,也较为顺利。2013年11月21日,美国众议院司法委员会以33票赞成、5票反对批准了这项针对专利蟑螂的法案。短短1个月之后,立法机构再传捷报:2013年12月9日,《创新法案》在众议院获得通过。此前不久即同年12月4日,奥巴马政府曾表示支持此项遏制专利蟑螂的法案。再上溯半年,美国白宫曾敦促国会采取措施,遏制近年来在科技产业中滥用专利诉权的势头,并就遏制专利蟑螂宣布采取5项行政措施,以及向国会提出了7项立法意见。[10]这些措施和意见,无一例外地在《创新法案》中得到了体现。
为了遏制专利诉权滥用行为,通过诉讼改革保护企业对抗无根据的专利侵权诉讼,《创新法案》中包含了一些能够改变专利购买、所有权、权利实施等生态系统的一系列条款。身肩众议院司法委员会主席的古德莱特议员称,“过去几年中我们已经看到,利用劣质专利和未能受到充分审查的专利对付美国企业,企图快速获得报酬的案例正在以指数增长。这些诉讼都以和解为目标,而寻求和解的赔偿额刚好低于诉讼成本,企业为避免支付高昂的诉讼成本可能会支付赔偿费用。”[11]
《创新法案》在众议院内部可谓一帆风顺。但从历史上来看,参议院对于众议院审议结果往往带有疑虑。[12]《创新法案》中的一些激烈措施,在有些参议员看来显然“用力过猛”,如下文将论述到的原告支付被告诉讼费用的规定、“终端用户诉讼例外”(Customer-suitException)规则。[13]客观地讲,《创新法案》将打破专利侵权诉讼中权利人与侵权人之间平衡关系,建立起一套新规则体系以遏制专利蟑螂。在新平衡机制建立之处,拥有大量专利储备的利益集团必将纷纷参与到立法的进程中去,通过积极游说,在参议院审议阶段尽可能地推动法案向有利于己的方向修订。因此,尽管《创新法案》从提案之初就备受推崇,但其在参议院立法前景仍然存在变数。
二、美国《创新法案》的主要内容
如果说《美国发明法案》揭开了奥巴马专利改革序幕,那么《创新法案》作为延续,在秉承前者改革基调之余,正以更直接和激烈的方式展开对专利蟑螂的制裁。为了重振经济、恢复就业和提升国家竞争能力,《创新法案》在《美国发明法案》基础上,对多项涉及专利蟑螂的专利诉讼程序等有关规定进行了修改,涉及各类法律条文近30条,包括提供必要诉讼细节、提高专利权属透明性、原被告诉讼费用的承担转移、重塑证据开示程序、终端用户诉讼例外和对商业方法专利的重新规制等。
(一)原告必须提供额外的必要诉讼细节
《创新法案》第3部分第(a)条第(1)款首先对美国《专利法》中第281条作出了重大修改。原第281条只是专利侵权救济的诉讼途径:“专利权人应通过民事诉讼获得对侵害其专利权的救济。”[14]此次《创新法案》对此加以修改,增加了第281A条,规定专利案件的原告在起诉中需要提供其诉讼的必要细节。这些细节包括:
(1)指出每项被侵犯的专利;
(2)列出第(1)项中被侵犯专利的每一项权利要求;
(3)指出第(2)项中权利要求所涵盖的所有方法、机械、产品和组合物质(统称为“被控侵权工具”——AccusedInstrumentality);
(4)针对第(3)项中每件被控侵权工具,在已知的前提下,准确地描述以下细节:(A)每件被控侵权工具名称和型号;或者(B)在不带有名称和型号时候,提供每件被控侵权工具具体描述;
(5)针对第(3)项中每件被控侵权工具,对以下事物作出清晰和简要的陈述:(A)被控侵权工具如何涵盖了第(2)项中各个权利主张的专利构成要件;与(B)被控侵权工具如何满足了第(2)项中各个权利主张的专利限制条件,需提供详细说明;
(6)针对间接侵权的每一个诉求,描述被控间接侵权方“帮助”(Contribute)或者“引诱”(Induce)直接侵权的行为;
(7)有关维护第(1)项中每件专利的诉讼请求方背后的负责方,和提供法院参考的所有诉讼理由,分别给出描述;
(8)若有的话,对指控侵权方从事的主要业务作出清晰和简要的描述;
(9)在指控侵权方具备足够认识的前提下,对其它任何主张第(1)项中同样专利的每份起诉书列出清单;
(10)针对第(1)项中的每件专利,指出该专利是否被一个标准设定组织(Standard-settingBody)明确宣称为必要的、潜在必要的或者具有成为必要的潜力的,以及美国或者外国政府对该专利施加了具体的许可要求。
(二)提高专利权属的透明性
修改后的第290条第(e)款中,第(1)项还对条文所提到的“利益关系(FinancialInterest)”一词着重进行界定。界定通过“应然”和“非应然”两个角度阐述。按照该项规定,“利益关系”一词是指:
(A)其含义应为——(i)有关一项或多项专利,个人所享有的有关实施这一项或多项专利所得收益的权利,包括固定的部分收益与变动的部分收益;和(ii)有关诉讼原告,个人对其所拥有的、多于5%的直接或者间接的所有权或者支配权;同时
(B)其含义不应为——(i)在相互或者共有投资基金中的股权或者其它利益的所有权,除非这种所有权涉及到上述基金的管理;或(ii)对合伙保险公司中一个投保人,或者对合伙储蓄机构中一个存款人所享有的业主权益以及类似的业主权益,除非案件诉讼程序的结果将对上述权益的价值起到巨大影响。
在第290条第(e)款第(3)项中,专门对“幕后专利主体”进行了说明:(A)通常情况下,除本项(B)目中规定的情况以外,‘幕后专利主体’一词的含义应参照《联邦法规》第16编第801.1条第(a)款第(3)项,或者任何后续修订的法律;(B)对定义的修改,即主管人[15]有权依据法规修改“幕后专利主体”的含义。
(三)原告如果败诉应承担诉讼费用
针对第285条修改中,增加了“排除诉讼条款”(CovenantNottoSue)。即原告在诉讼中提出排除诉讼,将被视为非胜诉方而承担诉讼费用,除非该方在法院令下达前主动撤销诉讼或主张。这一规定,直接针对专利蟑螂以诉讼为手段的“专利敲诈”行为。同时,为避免打击一般专利侵权诉讼中原被告双方和解的积极性,《创新法案》在进行上述修改的同时,将和解意向限定为单方面,从而保留了基于双方共同的意向达成合意的可能性。
(四)重新塑造证据开示程序
在《创新法案》对《专利法》第299条作出上述修改之后,还增加了第299A条关于“专利侵权诉讼的证据开示”的规定。该条规定分三款:(a)款,是关于专利侵权诉讼证据开示的一般规定;(b)款,是有关扩大证据开示范围的判断;(c)款,则是证据开示限制的排除。
(2)解决法庭动议。如果诉讼一方在本条(a)款中所描述的判定被作出之前,正当地提出了一项必须解决的法庭动议,法院可以在本条(a)款所规定的证据范围以外,允许出示额外的证据,以保证动议的解决;
(3)特殊情况。在某些特殊的情况下,如果拒绝额外证据的出示是明显的非正义的决定时,法院可以在本条(a)款所规定的证据范围以外,允许出示额外的证据,以避免非正义的出现;
(4)基于竞争性损害而索要赔偿的诉讼。如果原告方已经销售、许诺销售的产品,或者是生产过程中使用的某种方法,与被告方实施侵权专利过程中所作出的使用、销售、许诺销售行为之间存在竞争关系,而原告方期望通过法院授予禁令(PreliminaryInjunction)而追回一定损失时,不应适用本条(a)款中所规定的对于证据开示的限制。
当然,《创新法案》在其第6部分中也要求美国司法大会(JudiciaryConference)解决证据收集中原被告负担不对称问题;同时,在对原《专利法》第299条的增加部分(即第299A条)中给法官在证据收集问题上提供更加充分的弹性空间,规定在诉讼时效有限(TimelyResolutionofActions)、需要迅速解决纠纷以及在必须解决法庭动议(ResolutionofMotions)时,可以适当扩大文件收集的范围。
(五)终端用户诉讼例外及商业方法专利诉讼规制
由于专利终端用户往往需要面对强制性诉讼,专利蟑螂惯用一种“忽略技术厂商而直接起诉终端用户”的策略来实现其目的。例如,当专利蟑螂认为某个厂家生产的WiFi设备可能侵权其专利时,考虑到大型生产商往往资金雄厚、诉讼抗性很强,专利蟑螂往往会选择绕过后者,而直接起诉那些使用侵权设备的终端用户(如咖啡馆、宾馆、商场等)。小型终端用户则会因为无力承担诉讼费用而早早缴械,与专利蟑螂迅速达成和解。为避免此类现象的继续泛滥,《创新法案》第5部分修改了原《专利法》第296条,增加了“用户诉讼例外”一款,允许在用户同意将其诉讼结果与涉及生产商的平行诉讼的结果进行绑定的情况下,中止其诉讼程序。换言之,新的规定出台之后,小型专利实施企业可以置自身于大型设备生产商的保护伞之下,减少专利蟑螂行为对其所造成的侵扰和损失。
三、美国各界对《创新法案》的态度
对于《创新法案》的提议及其出台,美国各界表现出不同的态度。另外也有学者提出提高专利维持费的方案。但总体上,多数人支持对专利蟑螂采取遏制态势。
(一)美国政府对《创新法案》的态度
(二)主要的支持意见
在《创新法案》获得众议院司法委员会和整个众议院的支持之后,也受到了美国学界的称赞;其中,包括美国高等院校60余名知识产权法教授,如华盛顿大学的竹中俊子(ToshikoTakenaka)教授、斯坦福大学的马克·莱姆利(MarkA.Lemley)教授等。[26]在2013年11月致国会的《联名信》中,学者们纷纷表达了对此项专利改革法案的支持,认为《创新法案》在治理专利蟑螂的权利滥用行为上将起到立竿见影的作用。当然,电子前沿基金会以及一些饱受专利蟑螂之害的思科系统、苹果、谷歌等科技大公司也表达了对此议案的支持。[27]
(三)主要的反对意见
在多数学者为《创新法案》的出台而欢欣鼓舞时,少数学者所提出的警示也暴露了《创新法案》可能带来的潜在问题。诉讼程序中有关举证责任和费用承担部分的过分调整,不但会引发新一轮程序混乱,也会伤害到诸如高校和个体发明者的正当利益。因此,一些实务机构和公司对该法案仍持一些反对意见。[32]例如,著名专利博客网站PatentDocs认为,该《创新法案》并没有清楚地定义“专利蟑螂”一词,因而无法明确区分专利实施主体和非实施主体(即单纯的专利维权实体);另外,有关前文中提到的费用承担转移条款,其在遏制专利权滥用行为的同时,在PatentDocs看来,也很有可能带有阻止合法专利侵权诉讼的副作用。[33]
而美国商业软件联盟(BusinessSoftwareAlliance,简称BSA)更是认为,延长商业方法专利的重审程序,会“在无意中向侵权者暴露出一个用来延迟专利实施的新的程序漏洞,从而损害许多有效专利”。TRIPs协议已明确规定,“专利的授予和专利权的拥有不应因为技术领域的特性而遭受歧视”。可见,《创新法案》针对商业方法专利所设想的措施,在TRIPs协议框架下可能在一定程度上存在法律适用方面的冲突。[35]
(四)另案的保留意见
学者通过对比分析发现,同样以海量发明专利闻名的欧洲,所遭受的专利蟑螂的侵扰比美国要少得多,其主要原因便是高昂的专利维持费用;相比之下,欧洲专利的维持费用是美国的15—25倍。[40]如果采用另一种视角,对比人均国内生产总值,现有美国专利维持费用也正处在其历史的最低点。[41]一旦提高专利维持费用,专利巨头IV便要付出每年1.75亿美元的代价用于维持其专利。毫无疑问,如此高昂的费用必定会大大缩减专利蟑螂的利润和生存环境。提倡“庇古专利费”的学者相信,比起《创新法案》中对诉讼程序的繁复修改,“庇古专利费”的施行明显具有几项优势:首先,其普适性的推行并不需要对专利法中的许多名词进行定义;其次,专利维持费用的变更不会引起变更诉讼程序的“连锁反应”,而且费用的变更更为灵活,可以接受较为频繁的修改;最后,决定专利维持费用的权力机构在美国不止一个,除国会以外,美国专利商标局同样有权设置其收费门槛,这就赋予了这一方案的更大的灵活性。[42]
四、对专利诉讼程序修改的评价
(一)总体评价
从2011年美国总统签署《AIA法案》,到2012年国会议员们不断提出《SHIELD法案》,以及奥巴马2013年6月提出的5项行政措施和7项立法意见,再到2013年12月美国众议院通过《创新法案》,这一系列的现象表明,美国已经对专利经营公司或称“非实施主体”[47](英文“Non-PracticingEntities”,简称“NPE”;又称之为“专利主张实体”,英文“PatentAssertionEntity”[48],简称“PAE”)开始持有一种审慎的态度。而对于专利蟑螂的权利滥用行为,美国政府则由先前的克制与容忍,转变为了一种积极的规制。这些政策或举措,是奥巴马政府近年来推行专利新政在立法上的一种体现。[49]从《创新法案》的具体规则分析,它基本上接受了此前奥巴马政府提出的5项行政措施及7项立法意见的全部内容,对专利蟑螂的遏制态势,有过之而无不及。对比《创新法案》及其此前国会提出的《SHIELD法案》,我们可以发现,虽然《SHIELD法案》在恶意诉讼判定、诉讼费分配和举证责任等问题上也有所规定,但缺乏针对性和足够的倾向性,导致这项法案的必要性不甚明了。不过,此类缺陷或不足,已经在《创新法案》中得到了很大程度上的解决。
(二)主要制度设计
事实上,透过《创新法案》对专利法的多项修改,美国针对滥用专利诉权的行为建立起了一套诉讼审查规则、证据开示规则、权利滥用失权规则、责任费用承担规则、用户平行诉讼等较为完备的制度。而且,《创新法案》也透露出了试图严格专利审查标准和发挥法官能动性的明显倾向。
五、美国《创新法案》对我国企业的影响
中国国家工商管理总局拟定规制滥用知识产权排除、限制竞争行为的规范性政策文件时,主要规范的是经营者行使知识产权实体权利的行为。[58]不过,也存在一些交叉的地方,如滥发知识产权侵权警告函的行为,还可能涉及到不正当竞争行为。[59]
2008年《专利法》第47条第2款规定,对宣告专利权无效的,对此前做出的专利侵权裁决、调解或处理决定已经履行的,以及已经履行的专利实施许可和专利权转让,不具有追溯力。不过,该条文第2款的但书部分,包含了恶意诉讼的原则性规定:“但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。”事实上,《专利法》第三次修改草案建议稿中,曾建议直接规制滥用专利诉权进行恶意指控的行为。[60]
(北京大学国际知识产权研究中心易继明撰稿;蔡元臻、何文钢资料整理)
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[3]159Cong.Rec.H7511,H7525(statementofRep.Goodlatte).这是美国congressionalrecord(国会议事录)中的会议实录。但是,这种会议记录一般分两种编排方式:一个是dailyedition,属于初编版本;另一个是permanentedition,是最终版。这里,引征自初编版本(dailyedition)。
[6]SeeJamesBessen&MichaelJ.Meurer,TheDirectCostsfromNPEDisputes,99CornellL.Rev387,397(2014).专利蟑螂给美国创新及经济增长所造成的更多危害,参见易继明:《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》,《法律科学》2014年第2期,页174,176-177。
[9]2013年,美国国会针对专利蟑螂提出的法案包括:SavingHigh-TechInnovatorsfromEgregiousLegalDisputesAct(SHIELD)of2013,H.R.845,113thCong.(2013);PatentQualityImprovementActof2013,S.866,113thCong.(2013);EndAnonymousPatentAct,H.R.2024,113thCong.(2013);PatentAbuseReductionAct,S.1013,113thCong.(2013);PatentLitigationandInnovationActof2013,H.R.2639,113thCong.(2013);StoppingtheOffensiveUseofPatentsAct,H.R.2766,113thCong.(2013);以及本文具体评述的InnovationAct,H.R.3309,113thCong.(2013)。然而,除了《创新法案》以外,其余6项法案均因为其规制手段过于单一、或者缺乏针对性,而逐一遭到了否决或遭遇立法瓶颈。
[10]参见易继明:《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》,《法律科学》2014年第2期,页174,177-179。
[11]159Cong.Rec.H7511,H7511(statementofRep.Goodlatte).参见注释3。
[14]《美国专利法》,易继明译,北京:知识产权出版社2013年1月第1版,页101。
[15]《创新法案》对“主管人”一词在其第2部分中作出了定义,即美国商务部下负责知识产权的助理部长(UnderSecretaryofCommerceforIntellectualProperty)和美国专利商标局局长。
[16]《美国专利法》,易继明译,北京:知识产权出版社2013年1月第1版,页103。
[17]《美国专利法》,易继明译,北京:知识产权出版社2013年1月第1版,页114。
[18]《美国专利法》,易继明译,北京:知识产权出版社2013年1月第1版,页28。
[20]这里,《创新法案》借鉴了判例法,其对于商业方法专利的定义最初来自于一个著名案例。SeeSAPAmerica,Inc.v.VersataDev.Group,Inc.,CBM2012–00001,Paper36.
[23]也称为《莱希—史密斯美国发明法案》,是美国《专利法》自1952年以来规模最大的一次修订,授予美国专利商标局更大的自主权,着力点在于刺激就业与经济增长。SeeLeahy-SmithAmericaInventsAct,PublicLaw112-29,enactedonSept.16,2011,125Stat.284.
[25]参见专利局文献部:《美公布3项执行措施完善专利制度》,《知识产权竞争动态》2014年第4期(总第91期),页2,2。
[28]SeeMarkA.Lemley,RationalIgnoranceatthePatentOffice,95Nw.U.L.Rev.1495,1507(2001).
[36]CarlShapiro,NavigatingthePatentThicket:CrossLicenses,PatentPools,andStandard-Setting,in1InnovationPolicyandtheEconomy119(AdamB.Jaffeetal.eds.,2000).
[37]在经济学中,有一个叫做“庇古税”的概念,即根据污染所造成的社会危害程度,对排污者相应地进行征税,通过针对性的税收来弥补排污者生产的私人成本和后续社会成本之间的差距,使二者最终达成平衡。这里,“庇古专利费”派的学者们,将专利蟑螂比作排污者,将滥用专利权所导致的经济损害比作污染所造成的危害,并就此以“庇古税”为模板,推衍出了具有异曲同工之妙的“庇古专利费”。
[38]BrianJ.Love,AnEmpiricalStudyofPatentLitigationTiming:CouldaPatentTermReductionDecimateTrollsWithoutHarmingInnovators,161U.Pa.L.Rev.1335(2013).
[39]JamesBessen&BrianJ.Love,MakethePatent“Polluters”Pay:UsingPigovianFeestoCurbPatentAbuse,4Cal.L.Rev.84,87-88(2013).
[40]JamesBessen&BrianJ.Love,MakethePatent“Polluters”Pay:UsingPigovianFeestoCurbPatentAbuse,4Cal.L.Rev.84,89(2013).
[42]JamesBessen&BrianJ.Love,MakethePatent“Polluters”Pay:UsingPigovianFeestoCurbPatentAbuse,4Cal.L.Rev.84,91(2013).
[43]有关《SHIELD法案》的介绍与分析,参见易继明:《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》,《法律科学》2014年第2期,页174,179-181。
[44]易继明:《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》,《中国法学》2013年第4期,页39,48。
[45]张晓薇:《滥用诉讼权利之比较研究》,《比较法研究》2004年第4期,页121,124。
[46]参见徐爱国:《英美法中“滥用法律诉讼”的侵权责任》,《法学家》2000年第2期,页117,120-121。
[47]关于NPE和PAE的定义,参见刘斌强:《NPEs:反垄断面临的挑战》,《科技与法律》2013年第4期,页14,14-15。
[48]这一概念,先由圣克拉拉大学法学院柯琳·简(ColleenChien)提出,以加强对NPE的具体分析。后来,2011年美国联邦贸易委员会在其正式报告中沿引之后,一直被官方报告中使用。
[49]参见易继明:《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》,《法律科学》2014年第2期,页174,175。
[50]参见《美国专利法》,易继明译,北京:知识产权出版社2013年1月第1版,页111-112。
[51]参见周翠:《现代民事诉讼义务体系的构建——以法官与当事人在事实阐明上的责任承担为中心》,《法学家》2012年第3期,页119,120-121。
[55]参见《中国知识产权报》报道:《中兴通讯为何两胜“337调查”案》,《中国知识产权研究会通讯》2014年第5期(总第105期),2014年3月25日,页26,26-27。
[59]参见任爱荣:《滥用知识产权排除、限制竞争行为规制的初步探索》,《科技与法律》2013年第4期,页1,3。
[60]参见卞辉:《知识产权恶意诉讼的程序法应对》,《电子知识产权》2009年第10期,页61,65。
[61]参见马治国、张小号:《知识产权恶意诉讼的认定及其民法规制》,《电子知识产权》2008年第6期,页45,45-46。
[62]参见卞辉:《知识产权恶意诉讼的程序法应对》,《电子知识产权》2009年第10期,页61,64。
[63]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,北京:人民出版社2013年11月第1版,页14-15。