汪泽：早上好！非常高兴有机会和大家对于商标的有关问题作交流。我这个题目是根据商标的几大功能，还有实现的程度和保护之间的关系，给大家做一个梳理。涉及到的问题可能比较多，主要是给大家提供一个思考问题的角度。
今天主要的内容有八个方面。
商标从它产生和它功能本身通过历史的考察，有个演进的过程。
商标功能的实现和权利的维持。
一、商标的产生与功能演进
人类的历史，就是一个使用符号的历史，人类从一开始他是善于使用各类的符号。大家看这张图上有两个标志，这个标志起到的是什么作用？在马的腿上印一个印记，这个印记其实就是我们商标产生的最原始的一种状态，印记起的作用是所有权的标记，这匹马属于哪一家的哪一户的，这样起到一个区分所有权的作用。
从整个商标功能的产生来说它的功能。
第二，品质保障的功能。不是说用了商标，商品质量就是好，它的含义是说消费者相信第二次购买的产品，它的质量和第一次购买的应该是差不多的，就是品质保证，它有统一性。
通过三个最基本功能的实现，后来这个商标才成为一种财产。法律为什么要保护商标？因为通过三个功能的实现以后，能够给企业带来价值。我们现在说商标已经成为一种象征，成了一种身份的象征。每个人群所选择的产品，选择的商标品牌可能就不一样。
商标成为一种文化，比如说苹果。大家提到苹果的时候，就把它和创新联系在一起了。商标给消费者传达的是企业本身的文化的核心，也是通过商标体现出来的。
二是概念是区别性。区别性要求是说一个商标虽然有识别性了，但是不能和其他的商标相混淆，这个就是区别性。区别性是决定了这个商标应当将一个企业的商品和其他企业商品区别开来这样一个功能，这个是商标法商标的区分。
在商标的识别性上来说，我们通常会在商标法理论上会说一个商标是强商标还是弱商标。所谓的强商标和弱商标，这种概念的划分，是美国的商标法上关于商标的显著性的高低程度的划分。
大家看到这三个商标，可以判断一下。哪个识别性质最强，它的显著性是最强的。大家可能很容易能看得出来，第一是海尔，它的识别性、显著性应该是最强的。因为它是一个无含义的词，汉语里面本身没有这个词，是海尔公司自己独创出来的一个汉字的组合，把它使用在电器类的产品上。这个词它是自创的。
长城，我如果问大家一个问题，我说长城是商标吗？大家肯定回答不是。大家首先把它和万里长城联系在一起，因为中粮公司把长城两个字用在葡萄酒产品上，所以我们说长城葡萄酒。这时候长城在起到一个商标的作用，如果泛泛地问你长城是不是商标，你首先应该反过来问我，它有没有用在商品上，或者有没有使用在服务上。长城本身有其他的含义的，所以我们提到长城的时候，首先想到的它不是一个商标，而是一个事物。我们提到海尔的时候，大家第一的反应，它就是一个商标，没有其他的含义。
最后一个就是十三香。当时商标注册的时候，有很多的企业对它提异议，他就说十三香表示调味品上的一个特点，这种调味品有13种香料成分来组成的。
从这三个商标就可以能看出来，海尔就属于强商标，长城的识别性就要低于海尔，有暗示性的就是十三香。这个是识别性的一个高低。
对商标注册这是最基本的要求，要求它有识别性，但是对于一个企业来说，我们提倡的是追求识别性更强的一个商标。
这个是美孚公司的商标。公司对团队基本要求是设计一个商标，能保证它在全球有唯一性，在任何一个国家它都能够注册。最后团队设计出这个商标，就为这五个字母，当时就花了1亿美元。所以认为它不是商标的价值，是商标设计所花费的费用。
比如联想，联想商标就是大家现在所熟悉的Lenovo。这个词在之前它是一个普通有含义的词。联想当时在国内做的时候，最开始用的是联想的中文。当产品想走出中国，走向世界的时候，在其他的国家在进行商标检索的时候，发现英文被别人注册了，所以他后来换标，就从英文换成一个无含义的词。联想为什么要换标，是因为要追求它的识别性更高。
在商标法对一个商标的最基本的要求是，首先它应该要有识别性，我们通常所说的商标的显著性，又有识别性，才是保证它可能产生区别性的一个前提，商标具备区别性，它的识别性才有法律意义，所以商标保护主要就是对商标区别功能的一个保护。这个是识别性和区别性的关系，识别性是一个构成商标前提，在商标法中得到保护。它还要有区别性，如果说和别人的商标构成相同或者近似的情况下，也是不能获得注册的。这个是识别性和区别性的最基本的关系。
我们现在说苹果手表。现在我们通常所说的苹果手表，我们还是习惯把它称为iWatch。苹果公司在中国发布这个产品的时候，就不叫iWatch。它对媒体还特别强调说，你们千万别把我家手表叫iWatch。因为中国的一个企业注册了，所以它就不能叫iWatch了。在这种情况下，如果苹果公司还叫iWatch，可能构成和在先的商标相同或者近似商标的问题了，所以它后来改成了applewatch。
我们做区别功能，到底区分功能有什么样的意义。从理论上来分析，两个方面。
一是对于生产者来说，区别功能就是促使生产者提高和保证产品的质量，通过提高质量来扩大自己的市场份额，能实现利益的最大化，商标的区别功能使它成为一个竞争手段。
无论是在商标的行政确权的案件里，还是在民事的侵权案件里，都是以坚持是不是造成消费者混淆为要件之一的。如果具备显著性，又不违反法律禁止使用的条件的条款的时候，接下来就要审查它和在先申请初步审定或者注册的商标是不是构成相同或者近似商标。这个都是商标局的审查员，或者法官的民事案件里都会判断这两个商标会不会造成消费者混淆。
我们可以看法律的规定，商标法的第30条，在注册程序当中审查里面经常使用的一个条款，这里面就是围绕是不是造成混淆的：他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的，或者初步的审定的商标相同或近似的，商标局驳回申请。
57条第一款和第二款。第一项它没有混淆的规定，第二项加上容易导致混淆的。第一项我们通常所说的叫双重，商标标志相同商品也相同的情况下，就不考虑混淆。在第二项规定是有三种情形，比如说商标的标志相同但商品是类似的，或者说标志是近似的商品是相同的，标志是近似的商品是类似的，在这三种情况下，就要考虑它是不是容易导致混淆。
大家看57条的第二项和第30条，规定差别在什么地方？从法律规定上来说，30条没有规定说容易导致混淆，才由商标局驳回。57条第二项是说容易导致混淆的才构成侵权。这个也是2013年商标法刚公布出来的时候，大家就在理论界和实务界有一个讨论，说商标局审查一个商标是不是和在先的商标构成相同或近似的时候，是不是就不考虑混淆。在57条在做侵权判断的时候要考虑是不是容易导致混淆，所以这两个规定是不一样的。但是在商标局的审查或者说商标评审委员会在评审的时候，都会考虑两个商标的并存会不会导致混淆。
我们有时说商标的概念的时候，把它和标志等同起来了。商标法的有些条文里也是把商标和标志是混同的。比如商标法关于注册商标专用权的规定，商标注册专用权是以核准注册的商标和核定使用的商品为限。如果严谨的表达应该是核准注册的标志和核定使用的商品为限。商标注册证上有一个logo，底下有商品名称或者是服务项目，才是完整的一个商标。商品加上这个标志才是商标。
所以在侵权案件当中，它是根据商品的类似程度和标志的近似程度，如果这两个都条件都符合的情况下，通常是采取一种推定混淆，或者是有混淆可能的存在，有被投诉的或者被告一方的举证证明了不混淆，我们说商标法57条第二项加上容易导致混淆，如果是把容易导致混淆作为一个独立的要件，让权利人来举证证明，不利于保护商标专用权。
下面通过几个实例来更加说明商标近似混淆到底是什么样的关系？
当时商标注册的时候，本田是反对现代注册的，最后还是给现代注册了。因为产品太特殊，它是在汽车产品上。如果它使用在服装上，这几个标志有可能会被判定为近似，因为在服装产品上消费者注意力就不一样了。
阿迪达斯大家都认识，这两个标如果都用在鞋上或者都用在运动服上，算商标近似。左边是福田汽车，它是用在汽车上，因为这个商品不一样，一个是汽车，一个是服装或者是鞋，是标志近似，但是不属于商标近似。
如果一个标志和在先的商标起不到区分的作用，可能就会构成侵权。当然我可以通过举证来证明说我实际使用了，在消费者当中没有造成混淆。比如采取消费者调查的方式，这时候可能也会把混淆排除掉。商标法59条第三款规定的在先使用制度，如果你在别人申请商标之前，或者在对方使用之前你已经开始使用了，在这种情况下，你可以继续使用，因为这个商标本身是近似的，消费者还是有可能会造成混淆的，所以最后一句话要求附加适当的区别标志。这个是商标法59条第三款所规定的把混淆排除的一个方法。
从59条第三款在先使用制度来说，它有几个条件。
二是你达到一定的影响，如果你确实是在先使用的，但是你使用的范围很小，或者是产品的产量很低，没有在市场上达到一定影响的程度，你也不能再继续使用。
如果是只要你在先使用都可以继续使用的情况下，对商标法商标注册制度可能会产生一定的负面的影响。在符合这两个条件的情况下，法律的规定是说你只能在原范围内继续使用。什么叫原范围？就是你不能再扩大商品的范围。标志本身你不能再做近似于在先的注册商标的改动了。
最后法律还要求附加一个适当的区分标志，就是把你商标和在先的商标区别开来。比如加上一个地域的名称，比如在文字前后再加上其他的字，这个是要加上适当的区别区分标志。
这里面可以通过一个具体的案件来给大家说明一下在先使用抗辩所成立的一个条件。有一个注册商标，叫“蒋有记”。它核定使用的服务项目就是在餐馆上。原告拥有一个商标叫“蒋有记”，被告侵权行为有两个地方，一是在南京夫子庙饮食公司有蒋有记餐馆，二是有一个奇芳阁也用了“蒋有记”。原告要求被告要停止使用蒋有记商标要赔偿损失，这是一个基本的案情。
在这个案子里面，法院通过审理查明的是有这样的一个事实，“蒋有记”是南京的一个老字号，主要是经营的就是牛肉锅贴和牛肉汤。它曾经在公园西街12号经营，是当时夫子庙秦淮八绝之一，久负盛名。首先得查明一个事实是说“蒋有记”本身是一个南京的老字号，这个字号就是原告一方的祖父在解放前创立的老字号。在我们国家的公私合营以后，后来老字号是原告的父亲来经营，经过公私合营以后店名发生了变更，叫“公私合营蒋有记牛肉商店”。原告的父亲在这个店任过主任，文革的时候店就停了。到了1976年的时候，原告的父亲因为公私合营以后，就变成工人身份了，办了退休。1980年的时候，夫子庙饮食公司的前身，被告之一的前身南京饮食公司秦淮区公司蒋有记包饺子店恢复了，一直持续经营，这是查明的事实。
正是因为被告的持续使用，使“蒋有记”在南京特定的一个区域有了很高的知名度和一定的影响。原告商标是2011年才注册的，奇芳阁餐馆使用的是个未注册的商标，它的方式和范围都没有发生变化，法院最后认定在工业西街12号这个地方“蒋有记”的使用属于善意使用，它构成了在先的使用。南京市深州路30号的奇芳阁餐馆，它使用“蒋有记”的行为是它没有提供任何证据来证明在先使用“蒋有记”的事实，而且他实际使用的“蒋有记”的文字和原告的注册商标可能存在差别，所以容易导致混淆，构成了商标近似。
被控侵权的行为发生在两个地方，法院认为老字号工业西街地方构成了在先使用，所以认为它属于善意使用。奇芳阁没有提供证据来证明它在先使用。最后法院做出判决就是一处行为认为构成侵权了，另外一个行为是构成了在先使用，最后驳回原告的其他的诉讼请求。
三、品质保证功能与保护制度。
我们可以看商标法的立法宗旨里有一个宗旨是促使生产者，经营者保证商品和服务的质量，这个制度设计也是根据商标的品质功能的一种体现。品质保障的功能的理论的产生以后，为商标和企业的经营分离转让、许可提供了一个正当性的基础。同时也要求商标的受让人或者被许可人应当保证商品的质量，在售让一个商标或者是经许可使用一个商标的时候，应当保证商品的质量，保证它的品质有统一性，不能把产品质量一下从很好变成很差。
商标法42条第一款也规定转让注册商标受让人应当保证使用商注册商标的商品质量。这个规定也是商标品质保障功能的一个体现。43条第一款规定，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量，这个也是体现了商标的品质保障的功能。第二款还规定你使用别人注册商标的时候，应当标明被许可人的名称和商品产地，这个是保证消费者一个知情权的规定，不能认为这个商品或者是商品本身就是商标所有人自己生产的，要告诉消费者，这是经过许可的。
品质保障的功能和责任承担也有一定的关系的。最高法院对北京市高院有一个批复。批复的核心是说在产品侵权的案件当中，受害人能不能以产品商标所有人为被告提起民事诉讼，就是产品制造者和商标所有人本身是分离的情况下，它可以以商标所有人去把许可人作为被告。最高法院的意见说，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标志体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，都属于民法通则122条的产品制造者和产品质量法规定的生产。
在具体的案件当中，美国通用汽车公司是事故车的商标所有人，所以它就可以以它为被告。这个是品质保障的功能和的责任承担。
品质保障的功能并不等于说一个商标它保证商品的高质量，它是要保证的商品质量有统一性。原来我们国家的商标法就是管理的色彩很浓，原来2001年的商标法第45条所使用注册商标说商品如果是粗制滥造，以次冲好欺骗消费者的，可以撤销注册商标。这个规定是对商标品质保障功能的曲解，商标品质保障功能，不是说它的质量不能出问题，是说它要基本上保证产品质量的统一性，如果说因为商品质量出问题就撤销这个商标，是不符合商标权的私权的属性的。所以在2013年我们国家第三次商标法修改的时候，把相应的条款都删掉了。
因为商标有品质保障的功能，所以我们消费者在选购产品的时候可能更注重看商标，不太关心这个产品本身到底是哪家企业生产的。我相信这个商标是因为它的质量还不错，这就是我们对商标品质保障功能的一种信赖。
最高法院归纳几个焦点的问题。第一，知名商品的包装，它的内容和指向到底是什么？第二，知名商品的特有的包装权益的归属的一个确定。
到了二审判决，最高法院和一审的法院就发生了不同的认识。主要不同的认识就是知名商品到底指的是什么？一审判决认为王老吉凉茶是知名商品。二审认为王老吉凉茶指的不一定是红罐，还包括绿盒的。本案界定知名商品的目的是为了判断附着在其上的特定的包装装潢的形式是不是符合反不当竞争法，对商业标识性权益提供保护的条件，知名商品应当与涉案的包装装潢形式具有明确的指向关系。
在这个案子里面，最高法院说判断知名商品的时候，要结合案子，结合双方争议的红罐判断。后来一审法院是脱离了商品与包装的装潢是和具有的依附关系，将指代并不唯一的商品名称王老吉凉茶认定为本案的知名商品，认为它是缺乏事实依据的，所以要进行纠正。这个是关于知名商品本身是王老吉凉茶还是别的，法院认识是不一样的。最高法院后来认定的知名商品是红罐王老吉凉茶，不是王老吉凉茶。这个是一审法院关于到底在这个案子里知名商品指的是什么的一个分歧。
第二关于权益的归属。最高法院在这个案子里综合双方的贡献，红罐王老吉凉茶它的知名度是双方都有贡献，更多的是加多宝公司利用它强大的营销渠道，把王老吉红罐、王老吉凉茶可以做出市场来了。所以结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程，双方合作的背景和消费者的认知以及公平原则的考量，因广药集团及其前身，加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成发展合力商誉有建树，都有贡献，各自发挥了积极作用，所以把涉案包装装潢的权益完全判归当中的任何一方都会导致不公平的结果，而且可能会损害社会公共利益。因此涉案知名商品的特有包装装潢的权益，在遵循诚信原则和尊重消费者认知，并不损害他人合法权益的前提下，可以由双方共同享有。基于这样的权益归属的判断，认为它不构成不正当竞争，所以也没有赔偿损失。
这个案子判出来以后，大家就在想一个问题。红罐王老吉凉茶如果是由双方共有的情况下，加多宝公司能不能生产红罐王老吉凉茶？因为它特定的包装装潢上面是含有文字的，装潢的内容本身一审和二审的判决是没有分歧的，只是说商品名称有分歧。一审是王老吉凉茶就是知名商品的特有名称，最高法院说红罐王老吉凉茶才是。
在这个案子里，最高法院为了论证把红罐由两家共享，在判决里写了很长的一段说为什么要这样的考虑。说知识产权的制度是激励创新，劳动者应该以诚实劳动、诚信经营的方式创造社会财富，应当为法律保护，双方对此都有贡献，这个是对他立场和基本原则又进行了一个很充分的阐述。
借用了在先的驰名商标的声誉。比如说淡化，都是对商标驰名商标一种特定的一个保护。
五、商誉承载功能与保护制度。
商标之所以成为财产需要得到保护，通过这三个基本功能实现以后，产生商业的信誉。
大家可以看这四张图片。FENDI是意大利一个很高的知名度的商标。大家看这四个店能看出来哪个不是它经营的吗？当然四个店卖的都是正品，没有假冒品商品，都是FENDI公司生产的产品。但是在这四个店出售的产品，其中有一个不是FENDI公司的。在这个案子里面基本的案情跟大家介绍一下。
大家可以想一想，这个店铺卖的FENDI的产品有没有破坏商标最基本的功能？消费者没有混淆，产品本身就是正品。
在这个案子里有这样三个焦点的问题。
第一，是不是构成合理使用。但如果是构成合理使用，可能就不是侵权，也不构成不正当竞争的。
第二，是不是侵犯FENDI公司的商标专用权。
第三，益朗公司的行为是不是构成了不正当竞争。
二审法院认为第一，被告涉案店铺的销售与FENDI公司不存在任何关联关系，所以它单独在店招上使用FENDI标识的行为不属于善意合理使用。
这个关于是不是合理使用，一审法院和二审法院得出了不同的结论。
这个案子也是一个平行进口的案子。在这个案子里面，被告这一方做的更过分的是不仅把自己搞成跟专卖店一样，而且还招加盟商，他把他自己宣传为分公司在中国的总代理总经销。在这个案子法院这些认为他构成的对维密公司的商品商标也没认定侵权，也是认定构成对服务商标的一个侵权行为。
关于商标商誉的承载功能，现在出现了一个新的问题，当然还没有具体的案件发生。网易严选提供的一种商品销售服务。它提供的产品是各大制造商制造的，大家认为这种使用方式有没有问题？
关于商业承载功能和保护关系，在处理类似于平行进口这样的案件当中，可能有几个基本的原则要考虑的。
第一，刚才有同学问平行进口商标法没有规定，将来是不是应该要对这个问题要进行规定，允不允许？最基本的原则可能还是应该允许这种商业形式的存在，因为这个是一个商品的自由流通的问题。如果说不允许这种形式的存在，就是不允许平行进口形式的存在，可能对于商品的自由流通是不利的。
第二，商标权的保护和公共利益的维护之间的一个关系。这种形式商业形式的存在，平行进口的一个很大的优势，就是它的价格优势。它的东西一般会比通过正规的程序来的要便宜。
第三，权利的容忍和商标功能的损害。通常情况下我们要允许这种形式的存在，权利应该容忍。但是不能把自己打扮成权利人的经销商。特别是对于一些奢侈品品牌来说，加盟成为他的经销商是有严格的条件的。
第四，权利容忍和不正当竞争的关系。不能采取超出合理必要的范围来给消费者一种错觉。
六、商标功能实现与保护制度。
第一，商标功能的实现方式是商标使用。
商标最基本功能的实现是以商标使用为条件的，如果你没有使用商标，商标的功能是不可能发生的。
这两个规定最大的差异就是在于最后一句话。原来的商标法实施条例不是一个规定法律概念的写法，它只是列举了商标使用的形式在哪些方面。商标法48条加上最后一句话以后，揭示了商标使用的本质。
台湾的商标法第五条也有一个规定，关于商标使用的定义。他说商标使用是指为行销之目而有下列情形之一，并足以使消费者认识其为商标。
大家可以看台湾商标法定义和我们的48条有什么区别。
我个人是觉得台湾的更好。因为它是从结果上的规定，才是起到了商标的作用。如果仅从使用人的主观意图上来说，你把一个没有识别性的标志用在这个商品上，你觉得他是商标，但消费者认为它不是商标，这种情况下，也起不到商标的作用。
关于商标使用的构成要件说起来很简单。第一，在商业中使用。第二，商标意义上的使用。
《非诚勿扰》也是前两年的案子。这是一个电视栏目的一个名称，到底它是不是商标使用，在学界也有争议。江苏电视台到了再审阶段就认为它不是商标使用，自己主张我这个就是一个栏目名称，法院最后认定的它仍然构成了一个商标使用。从这个里面反映出一个问题，电视栏目的名称，它天然就是一个商标吗？不是，因为它有一定知名度以后，然后到电视栏目名称，把它和特定的主体联系在一起的时候，可能才起到一个商标的作用。
第一，商标使用和商标功能的实现有个基本的关系。
有使用行为，它的功能才能实现，或者说才可能实现。有时候可能有使用行为，但消费者认为不是商标，可能也起不到商标的作用。
在定牌加工的案子里争议也比较大。最高法院是说使用本身就不是商标使用，最后认定定牌加工不构成侵权的。在这个案子里，法院第一是规定商标使用是判定侵权构成的前提条件之一。有一段具体地论述说商标法保护商标的基本功能就是保护其识别性，判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提，也就是说破坏商标的识别功能是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标不能发挥识别功能、识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断具体的行为就没有意义了。
所以认为本案是否构成商标法意义上的商标使用，这个应该是一个前提。只是判断商标相同或近似是不够的，最高法院认为首先要判断它是不是构成商标使用。
我们在看商标权认定的时候，按照民法的基本原理来推理，在商标功能如果实现的情况下，就是你的使用行为导致商标的功能已经在市场上发挥了，这时候可能产生侵害排除的责任。你的使用行为功能还没有实际发挥出来，也就是说你的产品还没有进入到市场，没有把它变成商品的时候，可能产生的侵害防止的责任的问题。比如说台湾商标法对于商标权侵害规定就很简单，没有列举很多商标的侵权形式或者责任形式，它就按照民法的基本的原理来规定。如果在定牌加工当中，它的商标功能在我们国家就不会实现，也没有可能实现，这是最高法院关于这个问题的判断。其实还可以换一种思路，不否定它构成商标使用，只是说不会在中国造成混淆，也是判定它不构成侵权的思路。至于哪一种更好，可能还需要再做进一步的研究。
第二，未实现功能的“商标”的保护。
一个注册商标从来没有在市场上出现过，这种商标我们通常说它仅具有商标的形式。
在格力和美的的案子里，一审法院和二审法院对于商标功能有没有实际的实现，有没有使用过，在先的注册商标决定了它的赔偿或者赔偿多少，或者赔还是不赔。
一审这个案子里，格力公司有一个商标叫“五谷丰登”，核定使用的商品是空调器。格力公司发现在美的生产的空调器上也使用了“五谷丰登”的商标，而且网页上有19款不同型号的空调器产品上都使用了“五谷丰登”。一审法院判定被告停止侵权，美的公司要赔偿格力公司380万，包括维权的合理费用。美的公司不服，提起上诉，二审法院认为被告构成了侵权，但是原告的涉案商标在被侵权之前没有实际使用过，所以它没有实际损失，所以认为它不应该获得380万的赔偿。对于维权的合理费用是支持的，所以改判了。仅仅让美的公司承担了格力公司为了维权所支付的合理费用，驳回它损害赔偿的请求。
这是法院在2009年的文件里面所提出的一项司法政策，核心就是在确定侵犯商标权的民事责任的时候，要考虑到在先的主张权利的商标它到底有没有实际使用。
在2013年商标法修改的时候，在法律上就明确规定了这样的一个原则，未使用的就不赔偿。案件当中注册商标专用权如果请求赔偿，被告这一方说对方商标没使用，这时候就可以要求注册人提供它使用的证据。
在格力案子之前更早在海淀法院也出现过这样的案例。
这里对商标它的实体意义和形式做了区分。按照民法的基本原理，侵权损害赔偿责任的前提条件是有损害的发生。侵害行为给受害人造成的不利的后果，损害作为侵权损害赔偿责任的构成要件，是由侵权法的本质和社会功能所决定的。侵权法的功能之一就是补偿受害人所受的损害，使他的利益尽可能的要恢复到曾经没有受到损害的一种状态。
如果一个商标只是注册商标，权利人只是拿着注册证。在这种情况下如果发生一个侵权行为，会不会造成混淆？在先的商标根本就没有产品在市场上，消费者不可能把一个实际使用的商标和从来没有在市场上出现过的、躺在注册证上的商标相混淆。这种情况下在先的商标，如果没有任何使用，它也不可能是商誉的载体，侵权行为也不会借用在先的商标的商誉来推销自己的产品，也没有人因为侵权行为获益。所以我们说如果是在先的注册商标，如果没有实际使用这种侵权行为的发生，应该对在先商标没有任何损害，所以不存在损害赔偿的请求权的。
这是当时海淀法院案子判决出来以后，我做的一个分析。在五谷丰登这个案子里面，法院的判决基本上也是通过对商标使用和它会不会造成消费者混淆来进行区分的。
还有一个法律规定了没使用的注册商标，如果是侵权的那是不赔偿的。如果使用得很少，有使用行为但是使用行为很少，在这种情况下应该怎么赔？
当时有一个也引起很大争议的一个案子，就是美国的newbalance公司和中国的新百伦这个案子，当时一审法院判赔了九千多万，到了二审法院判了500多万。在先的商标有使用，但他使用的并不是很多。这个里面可能就是要考虑到原告的商标的市场价值和被告的商标市场价值来确定到底赔多少比较合适。
最后法院考虑到美国的newbalance公司提供了一个审计报告，说中文标识新百伦在它产品里面利润的贡献率是145万，在侵权期间通过一个资产评估做了报告，说中文标识的贡献达到这么多钱，后来据法官自己说，你既然自己都承认了有145万，考虑到你本身知道在先有个新百伦商标，你仍然使用，综合考虑后，判断是500万。
七、商标功能实现与权利维持。
商标法规定商标时，这个商标要有使用，使用对于商标注册人来说，既是权利也是一项义务。如果一个商标没有实际使用，功能没有发挥出来，可能这个权利也很难得到维持。
商标法49条规定，一个注册商标，如果没有正当理由连续三年不使用的，任何人可以向商标局申请撤销。还有一个撤销的情形，成为商品的通用名称。这两种情形都是商标的功能无法实现或者没有实现的时候，构成撤销的事由。
我们按照商标法的规定，商标专用权是以核准注册的标志和核定使用商品的为限，就要求在使用的时候是不能改变的。比如你如果是注册的是繁体，但实际使用是简体，或者你中英文组合，你仅仅使用中文或者英文，在这种情况下，都可能会导致你这个商标被撤销。
最高法院在这种案子里曾经有过一个规定，说实际使用的商标予以核准，注册商标有细微的差别，没有改变显著特征的，可以视为注册商标的使用。
在实践当中还经常发生的一个情形就是改变商品。注册的商品，实际使用在类似商品上。在这种情况下，商标权也是不能够得以维持的。
比如纯出口，我们国家有的企业它的产品仅仅是为了出口使用商标的。它商品本身在国内没有销售，在这种情况下到底算不算商标使用？如果按照前面介绍的定牌加工的法院的理解，这种使用就不算商标使用了。对于商标使用的认定，可能还需要结合商标法的具体的制度，就是具体的制度要解决什么问题，可能对商标的使用在不同的制度下，有可能理解就不一样。
这个案子里也是国内的一个企业，它的产品完全是出口到国外，这时候有人对他的商标提出撤销三年不使用。北京知产法院曾经在一个判决里面首先是阐明，商标法之所以有制度的目的是避免商标的闲置，促进商标的使用，就真正的发挥商标在市场经济中的识别作用，就是要发挥它的功能，因此在考虑某一商标使用行为是否属于发生在中国大陆境内的使用行为的时候，关键在于该使用行为是否足以使该商标在中国大陆境内产生识别作用，在这个案子里面说出口行为，虽然说出口商品的终端销售行为发生在进口国，但不可否认的是出口商向进口商销售商品的行为发生在中国大陆境内，同时进口商选择中国出口商的过程中，可以依据不同的商标，将不同的中国出口商相区分，在这一过程中，该商标已经起到了识别作用发生在中国大陆境内，所以认定出口行为构成商标使用，符合三年不使用撤销商标的制度的立法目的。
这个就是我们中国企业纯出口的，在案件当中法院解释商标功能发挥的时候，是说对进口商发挥了商标的作用，他没有把商标的作用的发挥限于说一定要让消费者认为它起到了商标的作用。
八、商标功能与正当使用抗辩。
我们在商标法里面有很多人说合理使用概念，本来是著作权法上的一个概念。我们在商标法有很多情况下所说的合理使用，其实并没有用别人的商标，只是用的和别人的注册商标相同或者近似的文字而已。商标法59条规定采用的概念，就是正当使用的一个概念。59条第一款是关于一般的商标在什么样的情况下，不能禁止别人使用，注册商标当中，如果含有本商品的通用的名称，图形符号，或者直接表示商品特点的标志，或者是含有地名的，这种情况下是无权禁止他人正当使用的。三维标志，如果你含有自身商品自身性质产生的形状，或者为获得技术效果需要的商品的形状，或者是使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人也无权禁止他人正当使用，这是法律的一个最基本的规定。
在这个案子里面涉及到对正当使用制度的理解。我们看如果说在民事案件当中被告使用的一个文字，而且这个文字没有发挥商标的作用的时候，没有起到商标功能的时候，它可能构成了一个正当使用。在这个案子里，被告这一方叫川徽苑，是一个小餐馆，它将“大别山土菜”作为店铺的店招。这个字体很大，比他的川徽苑三个字要大一些。大别山农庄是单独使用在这个点菜谱的封面和首页的标题上，大别山精品农家菜单独使用菜品介绍资料的标题。被告这一方有三种使用行为，店招上有使用，点菜谱上，在菜品的介绍上用了大别山精品农家菜，在先的注册商标就是“大别山”三个字，注册的核定使用的服务项目是餐馆。
这个案子里一审法院首先分析了使用方式，原告主张被告这一方的经营场所的显著位置以大别山土菜招牌对外经营，并在点菜谱菜品宣传资料中使用大别山进行推广宣传，属于突出使用“大别山”文字的行为，侵害了原告的商标专用权。法院根据一审庭审的比对的结果说，被告这一方对“大别山”三个字的使用，均系与其他文字共同使用，就用的是叫“大别山土菜”，“大别山农庄”，“大别山精品农家菜”，而且八个字的字体也相同，没有把“大别山”这三个字跟其他的文字脱离出来。所以一审法院认为使用行为属于正当使用的。
作为一个普通的消费者，“大别山”三个字并没有发挥区别服务提供者的作用。
这个是一审二审法院根本的分歧。就在于“大别山”的三个字，在被告的使用方式当中有没有起到商标的作用。
二审法院认为他这种使用方式，说明和描述自己使用经营餐饮特色与大别山有关的范围，这种使用超出了必要的范围，产生了商标的识别性作用，所以二审法院认为这个不属于合理使用，所以最后是判定了判定构成了侵权。
提问：汪主任有幸聆听你的演讲。我的问题还是跟加多宝和王老吉案有关。
我们注意到王老吉和加多宝案的一个比较关键的法条是，93年已经失效的反不正当竞争法第五条第一款的一二两项，第一项是规定假冒他人注册商标，第二项是擅自使用知名商品特有的名称、包装和装潢等，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是知名商品。这个法条争议挺大的。原因是知名商品和名称包装和装潢之间的关系备受争议。我们回归到王老吉和加多宝案中最高法院的一个观点。他有个观点是明确广药持有王老吉商标是该包装装潢不可分割的一部分。他这句话隐含了商标是包装和装潢的一部分。不知道汪主任同不同意这个观点。
汪主任一开始就提出了商标是等于商品加标志这个概念。综合在一起之后，就会出现很多个概念的交叉和歧义。这些概念我可以罗列出来，一个是商标，一个是商品，还有包装装潢以及标志，这几个概念我希望汪主任能够给我一些解答。
另外，由于最高法要对王老吉和加多宝案进行重审，也就意味着将会是用新的2017年的反不正当竞争法。反不正当竞争法同样在第六条规定了一个法条，明确指出经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人的商品或与他人存在特定联系。这个法条就是与已经失效的刚才的第五条是对应的，擅自使用他人有一定影响力的商品名称，包装装潢或相同和相近似的标志。新法条的颁布对未来最高法重审王老吉加多宝案有什么启示？谢谢老师。
汪泽：王老吉和加多宝的案子里关于包装装潢的内容，实际上是法院判决里王老吉文字本身也是属于包装装潢的内容的。我个人觉得如果把红色罐体作为包装装潢可能更好，如果把王老吉商标本身放进装潢，特别是你判定共有的时候，那就意味着加多宝公司也可以再生产王老吉红罐凉茶。这样的情况下可能反而不利于消费者来识别。当然如果是允许加多宝公司生产红罐加多宝，这种消费者应该是能够区分的。王老吉和加多宝这两个字本身是起到商标的作用，红罐是双方的。按照老的商业竞争法，知名商品的装潢我个人觉得是这样，判定共享可能会更好。
对于商标本身它能不能成为装潢的一部分，可能确实有争议。如果是不考虑它，把注册商标完全从包装装潢排除出去，可能也有问题。比如和其正也生产一个红罐，然后他的文字的颜色、排列组合和王老吉的凉茶一模一样。这种情况下你判断它侵不侵犯在先的包装装潢的时候，我们可能会要考虑它文字本身的排列方式，可能会从整体上认为它构成了包装装潢。在这里理解包装装潢的时候，可能不能考虑文字的内容，主要是看文字在包装装潢上所呈现的排列组合的方式。
提问：汪主任你好，感谢您刚才精彩的讲解。我对您刚刚讲的关于先用权的问题比较感兴趣，或者准确地说应该是在先使用抗辩。因为我们之前上商标法课的时候，我们商标法老师说用先用权这个概念好像不是很准确，在先使用抗辩还是比较准确的。据我了解现行的商标法对在先使用抗辩的规定是在第59条第三款，现在的商标法也正在修改，最新的商标法修改草案把这一条规定在58条第三款。有一点明显的区别，现行的规定是说在先使用的商标要有一定的影响，但是这个修改草案好像把有一定影响这一点给去掉了。我想问一下您对改动有什么看法？
还有一个问题我一直觉得在研究先使用抗辩的时候，对原有范围很难把握。尤其是现在网络购物的时代，如果一个商标在先使用人，他的商品的销售是通过网络渠道分发到可能世界各地，地域范围很难进行控制。我想听听您的看法。谢谢。
汪泽：应该没有新的商标法修改草案。商标局刚刚才向社会公共征求意见。
我特别同意你们老师说在先使用不要把它称为先用权，它就是一种侵权的抗辩事由之一。商标法里面很多概念，比如说商标权的限制也有很多学者批评限制的概念。如果是说限制，别人进到你的权利范围，然后有特定的原因，所以不构成侵权叫限制。其实在商标法里面有很多大家通常所说的商标权的限制，实际上根本就没有进入到他的权利范围之内的。
一定影响概念是我前面也提了一点，规定主要是说要使用达到这样的程度，我才给你保护。59条三款也是说要使用达到一定的影响，我才让你抗辩成立，如果是没有达到一定的影响，我就禁止你使用。从商标法的制度设计上来说，一是我们国家坚持的还是注册原则。二是消费者混淆的问题。如果你使用没有达到的一定影响，还让你用，可能会造成消费者混淆。
关于原有的范围，其实现在地域范围是不可能限定的。所以原有范围可能主要是从标志和商品本身上来说。但是服务商标如果限制地域范围还是有可能的。
汪泽：过度财产化这个概念，如果商标通过实际使用产生商誉，应该把它财产化。现在出现的问题是说有大量的注册商标并没有使用，然后在给予保护的时候并没有加以区分，没有考虑在先商标是不是真的发挥了商标的功能。以前出现的有很多的案例，拿到一个注册商标，然后去打别人侵权，然后通过把注册商标本身变成一种发家致富的渠道。主要的问题是在这。
我个人对我们国家现在商标发展出现的问题，就是注册商标本身变成了一种财产，这个问题是在这。如果真的实际使用产生很高知名度的商标给予强的保护，对于驰名商标给予反淡化的保护，并不能称为是商标过度财产化。
提问：注册商标和在先权利的问题。我一直觉得要分析他们两者之间的冲突，首先要界定在先权利的范围。就想请教老师如何界定在先权利的范围的问题。我觉得在先权利的范围是不确定的，所以想听一下老师的意见，如何去把它清晰一下，它范围如何去界定。
汪泽：在先商标法原来31条，在先权利本来是很确定的，就是一个最基本的原则叫权利法定，构成一个民事权利一定要有法律规定。为什么说权利法定，就是你得告诉别人什么是一个权利，我不能进入到他的权利范围内。但是后来随着司法实践的发展，对权利法定原则的松动就有很多，比如说竞争法上的知名商品的特有名称、包装装潢也被作为在先权利进行保护。
至于你说的权利，就是有些所谓的权益它本身是不确定的，所以我个人觉得如果规定还是在先权利概念的时候，我还是坚持应该是权利法定。因为全局战略所说的，我为什么说它是一个竞争法的模式，在不同的案件当中它是不是构成一项要保护的利益，可能有赖于在具体的案件当中进行判断。所以它确实是具有不确定性的。
提问：我今天有个疑问，就是关于商标使用的问题。为什么不在商标注册评审之前就将该商标注册批准与商标是否实际使用相互结合呢，也就是说对于未使用的商标压根就不予注册。请老师予以解释，谢谢。
汪泽：这个商标的注册，实际上是建立在使用基础上才注册的。
把一个符号先注册为商标，以后给予法律保护，就很稳定。在注册的时候就考虑使用的主要就是美国，其他的国家都不会在注册的时候要提供使用证据。在申请的时候，如果要提交使用证据，可能会给申请人带来一些不方便的地方。
我们国家现在出现的问题，就是现在将近2000万的有效注册商标，但是没有使用的。这次新一轮的商标法修改有可能会重点考虑这个问题，就是在注册的时候怎么体现使用。因为商标本身就是用来用的，不是用注的。如果注册了很多商标，但是在市场上并没有出现，不管是对行政资源、司法资源，还是对商标资源本身也是一个浪费。
所以我们这次在商标法修改的时候，有可能会建议说，对使用或者意图使用的商标，去申请注册。
现在还有一个商标囤积。去年一年申请排名第一的是一个自然人，申请了5000多件商标，他名下一起有将近1万件。就这些囤积商标的行为现在要不要管？在法律上还是有些争议的。有的人可能会认为如果是自己设计的符号，他去申请商标，就是在利用这个制度，可以不管。但是现在我们国家这个情况已经到了很严重的程度了。我觉得在审查阶段申请的时候要提交使用证据，可能也达不到限制申请的目的。
提问：汪主任你好。刚刚听汪老师讲使用未注册商标您的观点是，未注册商标不会给权利人带来一些侵害。我当时在想到一个问题，如果排除权利人他是一个恶意抢注的行为，其实对权利人还是会有影响的。如果侵权人使用了他的未使用的商标，把它投入实际使用，其实是对原权利人是有一个限制的，而且会给消费者造成先入为主的印象。我是觉得还是会有一定的影响的。
另外，老师刚刚也提到了，我国现在商标也存在了一个非常混乱的一个市场的现象。但是这个目前是没法制止的。所以还请教一下汪主任有哪一些想法和建议，谢谢！
汪泽：刚才说在先的商标注册如果没有使用，是从损害赔偿责任角度才说它是没有损害的，不是说对权利人没有任何影响。因为他停止侵权的责任还是要承担维权的合理费用。