这样的判断模式使得商品类似判断具有更大的弹性空间,人民法院在具体的案件中,应当明确考虑的因素,强调个案问题个案处理,避免影响其他案件的处理。此外,《意见》指出,关于商品类似判断是否可以考虑商标的知名度,仍是个有争议的问题,人民法院在具体的个案中,可以视情况予以处理判断。
2.参考商标分类表
(1)(类似商品和服务区分表》简介
我国现行有效的《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)是基于尼斯分类的第十一版,是商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要,把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起,编制而成。《区分表》并未穷尽所有类似商品和服务项目,一共分为商品和服务两大部分,其中第1类至第34类为商品类,第35类至第45类为服务类,可以作为商标代理人,商标审查人员,司法机关处理商标案件时判断商品或服务是否类似的参考。
《区分表》采用的是层次代码结构,一共分为五层级别,第一层指示商品服务类别。共45个类别,比如第1类用于工业、科学、摄影、农业、园艺和林业的化学品等;
第二层是每一类商品和服务下的类似群组,其代码为四位数制,前两位表示第一层级的商品和服务类别,后两位表示类似群组,如“0101”表示第1类商品的第1类似群组“工业气体,单质”;第三层指示个类似群组中的某一部分,一般用“(一)”“(二)”表示;第四层指示具体的商品和项目,采用六位数制,前两位表示商品和服务类别(第一层),后四位表示商品或服务的项目编码,比如“010289”为第1类第289号商品,有的六位数制前加有“C”的表示未列入《国际分类表》的我国常用商品和服务项目:第五层常以注释的形式出现在类似群组后,用“1”“2”表示,用以方便解释说明和交叉检索。
(2)分类表中的类似商品
一个类似群内的商品或服务项目原则上是类似商品和服务。若该类似群内的商品和服务并不全部判定为类似,则按照类似关系将商品和服务项目分为若干部分,用“(一)”*(二)”表示。同一部分的商品和服务原则上判定为类似,不同部分之间的商品和服务原则上不判定为类似。类似商品和服务项目之间存在交叉检索。
①商品群组
商品群组,也即上文提及的《区分表》第二层,代表每一类商品和服务下的类似群组,如第29类商品中包含“2901肉,非活的家禽,野味,肉汁”“2902非活水产品"“2906蛋品”等一共14个群组。从《区分表》分层结构来看,层级越低,商品和服务之间的类似可能性就越大。通常情况下,不同类别和不同商品群组之间不会构成类似,比如第1类商品与第29类商品就不会构成类似,第29类商品中“2908食用油脂”与“2911加工过的坚果”也不构成类似商品。
②同一群组是否类似,不同自然段是否类似的情况
如《区分表》编写目的所述,同一群组的商品是对存在某种联系,或者容易导致消费者误认的商品的集合,在做商品或者服务分类时已经以类似作为前提。因此在一般情况下,同一群组之间的商品或者服务构成类似,比如第29类商品中“2907奶及乳制品"群组中各具体商品之间构成类似。但是,也存在例外情形,一般由第五层级用解释说明的注释作以规定。故而,在查询《区分表》同一群组之间各类商品或服务的关系时,还应注意注释中的特殊规定。
同一群组的商品或者服务项目一般会以自然段或者部分(第三层级)的形式分割开来,般情形下不同自然段之间的商品构成类似,如“2901肉,非活的家禽,野味,肉汁”群组中各自然段之间的商品均为类似商品。不同自然段或者部分之间的商品如若不构成类似将由注释部分特别说明,如“2902非活水产品”群组中共分为"(一)食用海藻提取物290002;(二)鳀鱼(非活)290006,鱼子酱290016”"两部分,在第五层级的注释1中便说明“本类似群各部分之间商品不类似”。
③交叉检索的情况
交叉检索,也即跨类别检索,般是由于《区分表》改版,或者在第五层级注释中有特别规定的商品类型才需要交叉检索。例如,第七版《区分表》中“牙科用药”由第5类0507类似群移入0501类似群,则在该类似商品上申请商标,进行近似或相同商标查询检索时,应同时检索0507类似群和0501类似群。同时,也可以由注释直接规定需要跨类检索的商品,如在“2904腌渍、干制水果及制品”类似群中注册商标时,应注意注释5的规定“跨类似群保护商品:以果蔬为主的零食小吃(2904第(一)部分,2911)”,即同时需要在2904和2911两个类似群中检索,在这种情况下容易认为两类商品构成类似。
④不同类别是否类似
商品分类的理想状态下,在第一层级45类商品和服务之间是不会存在类似商品或服务的,但是某些商品的特殊属性使在流通过程中产生了与其他类别商品的联系,因此在个别情况下不同类别的商品或者服务也是存在类似情形的。例如,“3016芥末,未经,沙司,酱等调味品”类似群中“酱菜(调味品)300162”与“2905酱菜”类似,服务类“3911旅行安排”与“4105导游服务”类似。这种跨类别的类似商品大都以特殊规定体现在第五层级注释之中,属个别情形。一般情况下,不同类别的商品和服务难以构成类似。
3.突破《区分表》后商品的跨类保护(1)有一定知名度商标的跨类保护
(2)驰名商标的跨类保护
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