【中文关键字】非传统商标；显著性；第二含义；立体商标；声音商标；颜色商标
【全文】
一、问题的提出
二、保护非传统商标的价值立场之反思
(一)商标开放式定义的立法回溯
(二)准予注册的制度成本
三、非传统商标显著性认定的基本原则
商标最本质的规定性是显著性，是商标从一般符号的原点出发所必须完成的跃迁，一般符号并不享受法律的关怀，而仅有能指示商业出处的具有识别性、区别性的工商业领域的符号才能被定义为商标。在非传统商标的确权审查与司法认定中，保障商标法立法目的的实现、限制权利扩张的重要维度便是显著性。
(一)以消费者认知为显著性的评价标尺
(二)适用获得显著性证明标准
(三)权衡多主体法益的价值立场
更不容忽视的是，构成商标的符号往往还拥有交流属性与文化功能，它们在某种意义上甚至具有更深远的促进社会平等、阶层流动的政治意义。非传统商标的构成元素如三维立体造型、颜色等是消费品的重要组成部分，“消费是一种交流体系，且是一种语言的同等物……人们总是将消费品作为能够突出自我身份，或是参照理想团体的符号”[77]，非传统商标的构成元素在这个交流体系中发挥重要作用。以时尚产业为例，历史中红色在西方世界是权力之红、贵族之红，而黄色在东方文明中具有同等地位[78]，如今红色和黄色不再为特权阶层享有，先前的“王谢堂前燕”可以“飞入寻常百姓家”，这是以对颜色的自由利用为前提的。“设计师所能拥有的最重要的创作工具就是颜色”[79]，从潮流的引领者到最普通的模仿者，对颜色、立体造型等符号元素的模仿与借用，使得这些具有象征性的元素在不同的消费阶层之间自由流动，伴随时尚潮流的起落，防止符号元素固化在某一阶层之上，有利于消解身份标签。反观克里斯蒂安.鲁布托公司的红鞋底与蒂凡尼公司的知更鸟蛋之蓝等商标，颜色固化在某一特定消费能力的阶层之上，消费品上的颜色似有重新成为身份标签的趋势。
四、非传统商标显著性认定的论证框架
在法解释学意义上，立法确立的显著性标准具备哈特所言“空缺结构”的特征[85]，属于不确定概念，需要司法者与执法者在运用“价值导向”思考方式的基础上，通过法律解释具体化该“须填补的评价标准”。在商标行政审查与司法审判中，判断显著性存在与否需要充分的论证支撑。目前商标法律实践中，行政机关与司法机关各自探索居多，尚未形成统一的论证框架。既有论证裁决的说服力薄弱，且存在不恰当的理论借用与不准确的细化规则。
(一)法律实践中显著性认定的误区
1.对作品独创性理论的不恰当借用
2.对驰名商标知名度的不恰当参照
然而，我国在显著性的判定中依然存在不少乱象。在论证获得显著性时，法院时常引入“知名度”的概念，将其等同于《商标法》11条第2款所要求的显著特征。比如在雀巢方形瓶立体商标案件中，法院为了对权利人提出更高的获得显著性的证明标准，将知名度举证等同于显著性举证，“获得显著性的判断关键在于知名程度的认定”[93]，并指出“知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同”[94]。然而这种借用并不十分妥帖，司法中判定驰名商标的知名度，是为了在竞争法的框架下，对侵权行为的主观故意进行推定成立，而对标识本身是否已经构成商标，是没有争议的。而显著性认定中的知名度，其本质是标识脱离符号固有含义的程度，对其举证为了证明标识在消费者认知中已实际完成了区分功能，两者的应用目的完全不同，法院将两者等同是不恰当的。
3.对商标与商品关联性的不准确定位
司法实践中还存在不准确的细化规则，又如在艾默生三叶草机器部件立体商标中[95]，法院认为“标志与其所标示的商品或服务的关系远近决定了显著性的高低”[96]，在大众汽车立体商标案件一审[97]中，法院论证了“被诉商标与商品存在较为紧密的联系”而否定了显著性的成立。[98]这种思路有其值得借鉴之处，即指出了商品或服务类别在显著性判断中的重要性，然而并未指明其与显著性的实际关联。商标与商品合二为一的情形，即商品三维立体造型申请商标的，难以成立的是固有显著性。若商品造型并非商品所属类别的行业通用选择，显著性仍有可能通过“第二含义”而取得。立体商标的行业通用选择不同于文字商标的通用名称，因其存在的功能性要素，是不能作为商标存在的，证明获得显著性亦无济于事。只有商标与通用设计之间的关系至少不构成近似，才能通过进一步提交消费者认知的证据证明获得显著性的存在。需要指出的是，即使商标与通用设计的关系较远，设计具有独特性，若没有消费者能将该类符号认知为商标的证据，依然不能证成显著性。因此引入商品类别的这一思路只是论证参照，但不足以支撑客观、周延的说理。
(二)重构显著性认定的论证框架
1.排除行业通用选择
与在传统的文字和图形商标审查中推定通用名称不具有显著性相同[99]，对非传统商标进行显著性认定的首要步骤应是排除行业通用选择，即商标不能近似于所属商品或服务的行业通用选择。背后的价值依托是将标志作为自由竞争与沟通表达之必须的符号功能，排除出商标法的管辖范围之外。非传统商标的构成元素如三维立体造型、颜色及声音等符号，往往作为产品或服务惯用的装饰性元素存在，保证对其的自由利用是其他市场主体的利益诉求。如颜色是展现美感、彰显个性及顺应季节与潮流所不可或缺的。尽管理论上颜色有无穷多种，但能为商业所利用的具有吸引力的颜色远少于具有吸引力的文字。[100]
具体而言，首先对标识的客观构成进行观察，但这种观察不是为了给标识的新颖程度、创意高低作评价，这与商标法立法的价值追求无关，正如法院在雀巢方形瓶立体商标案的判决书中所说，传统商标的固有显著性与标识是否具有独创性有关，而对于非传统商标(立体商标)而言，影响消费者认知的不是符号本身，而是符号的使用方式。[101]其次，根据产品实际使用的场景，明确行业与商品形式的通用选择，即常规使用方式。商标标志必须处于消费者的感觉器官的绝对阀限之内才能为消费者所感知，因此符号与其所依附的产品(常规使用方式)之间必须有超过消费者认知阀限的差异度。[102]最后，将标识与产品通用设计进行对比，在客观层面判断符号元素、表现手法、设计风格与产品常规使用方式相比，是否从通用选择的行业惯例中分离出来，具有能够引起消费者识别与认知的特征。客观具有的不同于常规设计的特征有助于引导消费者对标识的注意力倾向，是识别作用发挥的前提，两者有着逻辑递进的关系，是获得显著性的必要前提。
2.要求履行“第二含义”的证明责任
3.认真对待消费者调查报告
结语
知识社会的法律应当具有前瞻性，而非是机械的回应性，理性化运动催生了“显著性”等标准，造就了现代知识产权法。[115]商品经济的发展推动了非传统商标的注册保护，也让商标的显著性判定重新成为难题。现代知识产权法对科学化的追求不应停歇，裁量标准在面对新对象，遭遇新困境时，应及时调整自身适应度，且在厘定利益之余，维护立法的价值追求。
【作者简介】
胡骋，浙江工商大学知识产权学院讲师、中国人民大学知识产权法学博士、美国哥伦比亚大学法学硕士。
【注释】
[1]非传统商标，是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的新型商标。根据《商标法新加坡条约及其实施细则》，通常将立体商标、颜色商标、声音商标、动态商标、全息图商标、位置商标等称为非传统商标。
[2]SeeJr.GlynnS.Lunney,TheProtectionofNon-TraditionalTrademarks,OxfordUniversityPress(2018);KennethL.Port,OnNontraditionalTrademarks,38N.Ky.L.Rev.1(2011).以非传统商标为主题的学术研究参见余翔、张庆：《非传统商标保护的比较研究》，载《知识产权》2011年第2期，第114-119页；湛茜著：《非传统商标国际注册问题研究》，知识产权出版社2016年版。
[3]SeeWIPO,ReportoftheStandingCommitteeontheLawofTrademarks,IndustrialDesignsandGeographicalIndications,16thSession,NewTypesofMarks,WIPODoc.SCT/16/2,72(2006),pp.1-11.
[4]《商标法新加坡条约实施细则》将非传统商标分为可视(visible)商标和非可视(non-visible)商标两大类，第3条列举了立体商标、颜色商标、全息图商标、动作商标和位置商标为可视商标，列举了声音商标、气味商标、味觉商标和触觉商标为非可视商标，首次在国际条约层面规定了非传统商标的类型与注册要求。不过，非传统商标的区分存在法域间具体实践的差别，比如在美国，一些学者并不将立体商标和颜色商标视为非传统范畴。SeeThomasMcCarthy,McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition(FifthEdition)§7:105.NontraditionalTrademarkFormats:PolicyIssues.
[5]SeeChristianLouboutinS.A.v.YvesSaintLaurentAm.Holding,Inc.,696F.3d206(2dCir.2012).
[7]SeeJudgementoftheCourtof12June2018,ChristianLouboutinSASv.VanHarenSchoenenBV,CaseC-163/16,ECLI:EU:C:2018:423.
[8]北京市高级人民法院(2018)京行终字第2631号行政判决书。
[9]北京市高级人民法院(2012)高行终字第1750号行政判决书。
[10]北京市高级人民法院(2010)高行终字第188号行政判决书。
[11]北京市高级人民法院(2016)京行终字第211号行政判决书。
[12]北京市高级人民法院(2018)京行终字第3673号行政判决书。
[13]如杜颖：《商标法中的功能性原则——以美国法为中心的初步分析》，载《比较法研究》2009年第1期，第119-133页；潘晓宁：《欧美产品外观商标制度比较及启示》，载《政治与法律》2009第12期，第145-149页；王小丽：《立体商标实用功能性的认定标准》，载《学术论坛》2015年第12期，第63-67页。
[14]如冯术杰：《论立体商标的显著性认定》，载《法学》2014年第6期，第42-51页；王莲峰、牛东芳：《论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善》，载《中州学刊》2017年第12期，第54-59页。
[15]参见夏扬：《单一颜色商标注册法律问题初探》，载《知识产权》2008年第2期，第55-59页；周晓燕、崔一宁、王跃：《中外声音商标立法实践比较研究》，载《上海对外经贸大学学报》2014年第6期，第45页。
[16]为数不多涉及对立法必要性进行论证的学术研究，参见杨延超：《声音商标的立法研究》，载《知识产权》2013年第6期，第47-52页。
[17]参见本文第三部分第三节的内容。
[18]如湛茜：《声音商标的可注册性分析》，载《甘肃政法学院学报》2010年第6期，第127页；杨延超：《声音商标的立法研究》，载《知识产权》2013年第6期，第48页。
[19]TrademarkActof1946§45,codifiedasamendedat15U.S.C.§1127(2016).
[20]SeeQualitexCo.v.JacobsonProds.Co.,514U.S.159,162,172(1995).
[21]SeeJeromeGilson&AnneGilsonLalonde,GilsononTrademarks§2.11[l](2010).
[22]参见冯术杰：《论立体商标的显著性认定》，载《法学》2014年第6期，第42-43页。
[23]SeeExparteMinnesotaMining&Mfg.Co.,92U.S.P.Q.(BNA)74,76(ChiefExam’r1952).
[24]SeeS.2679—68thCongress(1923-1924),introducedin1924;H.R.9041—75thCongress(1937-1938),introducedin1938.
[25]SeeJr.GlynnS.Lunney,TheTradeDressEmperor’sNewClothes:WhyTradeDressDoesNotBelongonthePrincipalRegister,51HastingsL.J.1131,1150-52(2000).
[26]Ibid.
[27]SeeExparteHaig&HaigLtd.,118U.S.P.Q.(BNA)229(Comm’rPat.1958).
[28]Seee.g.InreMorton-NorwichProducts,671F.2d1332(C.C.P.A.1982),alsoInreMogenDavidWineCorp.,328F.2d925(C.C.P.A.1964).
[29]CouncilRegulation(EC)No207/2009of26February2009ontheCommunityTrademark,Article4.
[30]改革前的欧盟商标法要求所有注册商标满足标识能以图像形式展现(graphicrepresentation)这一形式要件。这一形式要件是商标注册的绝对要件，意味着即使商标经过使用获得显著性，若不能满足可视化表达的要求，那么该商标依然会被挡在注册商标的队列之外，如人猿泰山吼叫声就曾因此而被驳回注册(SeeJudgmentoftheCourtof27September2007,EdgarRiceBurroughs,Inc.vOHIM,R708/2006-4).该要求最初由欧盟法院在审理“肉桂酸甲酯”气味商标注册纠纷的案件中确立。后经2009年《欧盟商标条例》(CouncilRegulation[EC]No207/2009of26February2009ontheCommunitytrademark)第4条固定为法律条文。SeeJudgmentsoftheCourtof12December2002,Sieckmannv.DeutschesPatentundMarkenamt,C-273/00,EU:C:2002:748,at18,55.
[32]CommissionImplementingRegulation(EU)2017/1431of18May2017.
[33]CommissionImplementingRegulation(EU)2018/626of5March2018.
[34]Regulation(EU)2015/2424oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof16December2015,Article4.
[35]CommissionImplementingRegulation(EU)2018/626of5March2018,Article3(3).
[37]参见李顺德：《差距在缩小——TRIPs与我国商标法修改》，载《国际贸易》2001年第4期，第43页。
[38]SeeQualitexCo.v.JacobsonProds.Co.,514U.S.159,164(1995).
[40]SeeKennethL.Port,OnNontraditionalTrademarks,38N.KY.L.REV.1,20(2011).
[41]Ibid.
[42]据2016年的数据调查，美国20家知名企业占据了四分之一的非传统商标申请总量。SeeCarolinaCastaldi,TheEconomicsandManagementofNon-TraditionalTrademarks:Why,HowMuch,What,andWho,inTheProtectionofNon-TraditionalTrademarks(2018),p.268.
[43][澳]彼得.达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第211页。
[44]SeeJr.GlynnS.Lunney,Non-TraditionalTrademarks:TheErrorCostsofMakinganExceptiontheRule,inTheProtectionofNon-TraditionalTrademarks,OxfordUniversityPress(2018),pp.217-233.
[45]SeeKennethL.Port,OnNontraditionalTrademarks,38N.KY.L.REV.1,11(2011).
[46]曾凤辰：《商标美学功能性的重构》，载《判解研究》2016年第2辑，第175页。
[47]SeegenerallyErinM.Harriman,AestheticFunctionality:TheDisarrayAmongModernCourts,86TrademarkRep.276(1996).
[48]SeegenerallyDevenR.Desai,TheChicagoSchoolTrapinTrademark:TheCo-EvolutionofCorporate,Antitrust,TrademarkLaw,37CardozoL.Rev.551(2015).
[49]Abercrombie&FitchCo.v.HuntingWorld,inc.,537F.2d4(2dCir.1976).
[50]参见彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2006年第2期，第60-67页。
[51]SeeThomasH.Davenport&JohnC.Beck,TheAttentionEconomy:UnderstandingtheNewCurrencyofBusiness,HarvardBusinessPress(2001),p.17.
[52]SeegenerallyMartinLindstrom,BrandSense:BuildPowerfulBrandsThroughTouch,Taste,Smell,Sight,andSound,KoganPagePublishers(2005).
[53]参见美国专利商标局著：《美国商标审查指南》，商务印书馆2008年版，第93页。
[54]参见丁锦红、张钦、郭春彦编著：《认知心理学》，中国人民大学出版社2010年版，第63页。
[55]YamahaHatsudokiKabushikiKaisha,U.S.PatentNo.1946170.
[56]InreClarke,17U.S.P.Q.2d(BNA)1238(T.T.A.B.1990).
[57]SeeJacobJacoby,ThePsychologicalFoundationsofTrademarkLaw:SecondaryMeaning,Genericism,Fame,ConfusionandDilution,91TheTrademarkReporter1013,1018-1021(2001).
[58]SeeNicholasHohn-Hein,RegisteringStoreDesignasaTrademarkintheUnitedStatesandGermany:AComparativeAnalysis,105TrademarkReporter1295,1297(2015).
[59]SeeAnnetteKur,YellowDictionaries,RedBankingServices,SomeCandies,andaSittingBunny:ProtectionofColorandShapeMarksfromaGermanandEuropeanPerspective,inTheProtectionofNon-TraditionalTrademarks,OxfordUniversityPress(2018),pp.89-106.
[60]SeeTMEP§1202.05(a).
[61]SeeKennethL.Port,OnNontraditionalTrademarks,38N.KY.L.REV.1,20(2011).
[62]SeeInreGeneralElectricBroadcastingCo.,Inc.,199U.S.P.Q.560(T.T.A.B.1978).
[64]参见崔国斌：《立体商标的显著性审查》，载《中国审判》2018年第10期，第29页。
[65]原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会：《商标审查及审理标准》(2016年12月版)，第126页。
[66]北京市高级人民法院(2018)京行终字第3673号行政判决书。
[67]北京市高级人民法院(2010)高行终字第188号行政判决书。
[68]钟鸣：《位置商标注册须取得“第二含义”——萨塔有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案详析》，载《中国知识产权报》2011年1月21日第07版。
[69]参见余俊：《商标注册制度功能的体系化思考》，载《知识产权》2011年第8期，第53页。
[70]SeeJudgmentoftheCourtof13September2018,BirkenstockSalesGmbHv.EUIPO,CaseC-26/17P,ECLI:EU:C:2018:714.
[71]WIPO,ReportoftheStandingCommitteeontheLawofTrademarks,IndustrialDesignsandGeographicalIndications,16thSession,Report,WIPODoc.SCT/16/9(2007),p.4.
[73]ChristianLouboutinS.A.v.YvesSaintLaurentAm.Holdings,Inc.,696F.3d206(2dCir.2012).
[74]SeeBriefofAmicusCuriaeLawProfessorsinSupportofDefendants-Counter-Claimants-AppelleesandUrgingAffirmance,Louboutin,696F.3d206(2012)(No.11-3303),2012WL59424,at15.
[75]SeeDouglasD.Churovich,IntellectualProperty:PolicyConsiderationsFromAPractitioners’Perspective:Scents,SenseorCents;SomethingStinksintheLanhamActScientificObstaclestoScentMarks,20ST.LouisU.Pub.L.Rev.293,302(2001).
[76]MartinSenftleben,AClashofCultureandCommerce:Non-TraditionalMarksandtheImpedimentofCyclicCulturalInnovation,inTheProtectionofNon-TraditionalTrademarks,OxfordUniversityPress(2018),p312.
[77][法]让.波德里亚著：《消费社会》，刘成富、全志钢译，南京大学出版社2006年版，第34页。
[78]参见[法]米歇尔.帕斯图鲁、多米尼克.西蒙内著：《善变的色彩：颜色小史》，李春娇译，重庆大学出版社2017年版。
[80]SeeJr.GlynnS.Lunney,Non-TraditionalTrademarks:TheErrorCostsofMakinganExceptiontheRule,inTheProtectionofNon-TraditionalTrademarks,OxfordUniversityPress(2018),p.218.
[81]SeeBPAmocoPLCv.JohnKellyLtd&Anor，转引自胡刚：《颜色组合商标的申请与保护》，载《知识产权》2015年第2期，第62页。
[82]这种感受还会受到背景、光线等环境因素影响。SeeAustenClark,QualiaandthePsychophysiologicalExplanationofColorPerception,65Synthese377(1985).
[83]SeeJudgmentoftheCourtof25October2018,EnerconGmbHv.EUIPO,CaseC-433/17P,ECLI:EU:C:2018:860.
[84]北京市高级人民法院(2014)高民终字第382号民事判决书。
[85]参见[英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-135页。
[86]吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第229页。
[87]参见冯术杰：《论立体商标的显著性认定》，载《法学》2014年第6期，第46页。
[88]北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第1299号行政判决书。
[89]北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第815号行政判决书。
[90]在广东省深圳市润发印象酒业有限公司与国家商标评审委员会一案中，法院认为商标的独特设计与显著性无任何关系，前者是著作权法意义上的独创性范畴。参见北京知识产权法院(2017)京73行初字第5161号行政判决书。
[91]北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第269号行政判决书、北京市高级人民法院(2012)高行终字第1750号行政判决书。
[92]北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第2664号行政判决书、北京市高级人民法院(2011)高行终字第348号行政判决书。
[93]北京市高级人民法院(2012)高行终字第1750号行政判决书。
[94]同注释[93]。
[95]北京市高级人民法院(2010)高行终字第131号行政判决书。
[96]同注释[95]。
[97]北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第278号行政判决书。
[98]同注释[97]。
[99]依据我国现行《商标法》第11条规定，下列标志非经使用取得显著特征并便于识别的，不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)其他缺乏显著特征的。
[100]SeeAnnBartow,TheTrueColorsofTrademarkLaw:GreenlightingaRedTideofAntiCompetitionBlues,KentuckyLawJournal,Vol.97,No.2(2008),p264.
[101]同注释[89]。
[102]参见王太平：《论商标法中消费者的地位》，载《知识产权》2011年第5期，第43页。
[103]SeeJudgmentoftheCourtof29April2004,HenkelKGaAv.OfficeforHarmonisationintheInternalMarket(TradeMarksandDesigns)(OHIM),C-456/01PandC-457/01P,ECLI:EU:C:2004:258,at38.SeealsoJudgmentoftheCourtof7October2004,MagInstrumentInc.v.OfficeforOHIM,C-136/02P,ECLI:EU:C:2004:592,at30.SeealsoJudgmentoftheCourtof12December2002,Sieckmannv.DeutschesPatentundMarkenamt,C-273/00,EU:C:2002:748,at28.
[104]参见钟鸣：《位置商标注册须取得“第二含义”——萨塔有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案详析》，载《中国知识产权报》2011年1月21日第07版。
[106]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第69条第(二)项。
[107]参见张爱国：《商标消费者调查的正当性研究——从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起》，载《知识产权》2011年第2期，第64页。
[108]参见金海军：《调查统计方法在商标诉讼案件中的应用——以商标混淆可能性的认定为视角》，载《知识产权》2011年第6期，第29-30页。
[109]北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第06286号民事判决书。
[110]最高人民法院(2016)最高法行再15号行政判决书。
[111]如在(2009)粤高法民三终字第99号民事判决书中，广东省高级人民法院认为：在作为同行辉瑞公司想了解竞争对手的经营情况，其委托上海万亚信息咨询有限公司进行市场调查，该行为目的并无不当。作为接受委托调查的上海万亚信息咨询有限公司是经上海市工商行政管理局依法批准成立的有限责任公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，辉瑞公司委托该公司进行市场调查的行为，并未超出该公司的企业经营范围。
[112]参见汪祖兴、宋汉林：《民事社会科学证据的中国图景》，载《现代法学》2014年第2期，第169页。
[114]同注释[107]。
[115]参见谢晓尧、吴楚敏：《转换的范式：反思知识产权理论》，载《知识产权》2016年第7期，第9页。