刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪的条文作出修改：一是“以违法所得+情节”代替原来的销售金额作为该罪定罪量刑的标准；二是将该罪的法定最高刑提高到十年。其中，对于该罪定罪量刑标准的调整是当下法学界较为热议的话题，例如，如何评价两个假冒类犯罪罪名在量刑标准上的差异、如何理解和计算违法所得等。根据刑法修正案（十一）规定，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪分别以非法经营数额和违法所得作为定罪量刑的主要标准。由于罪质不同，两罪在定罪量刑标准上存在差异，其中，前罪的罪质表现为“制假”，销售“制假”商品只是“制假”行为的自然延续，不具有独立评价意义。因此，以非法经营数额作为定罪量刑的标准，能够反映制假的数量以及对他人商标权利侵犯的程度，更能衡量这类犯罪行为的社会危害性。而后罪的罪质表现为“售假”，以违法所得作为定罪量刑的标准可以反映出假冒商品流入市场的数量以及犯罪行为人获利的多少，并准确衡量行为的社会危害性。
违法所得数额应扣除相应的成本，实践中对于哪些成本可以扣除存在分歧。笔者认为，原材料和进货价款应当扣除，其他房租、人工、物流费用等成本不应扣除。实务界对于原材料、进货价款应当扣除没有太大分歧，因为是否扣除这类成本是区分非法经营数额和违法所得的关键。既然刑法修正案（十一）将定罪量刑标准调整为违法所得，那么这类成本应当扣除。其他房租、人工、物流费用等成本是否应当扣除则争议较大。实践中，一般持犯罪成本不予扣除的做法，但这应有适用的边界。笔者认为，犯罪数额、数量是法益侵害程度的具体体现，如果犯罪成本与法益侵害程度关联，则应当予以扣除；反之，则须坚持犯罪成本不予扣除的做法。在传统财产犯罪中，因行为人对于行窃、行骗工具的成本投入与被害人财产损失的大小没有直接关联，所以这类成本一般予以扣除。而在套路贷犯罪中，行为人交给被害人的本金的数额是从犯罪数额中扣除的。因为被害人收取行为人给予的本金后，客观上其财产损失得到减少。这恰恰反映出犯罪成本是否扣除，须从法益侵害的角度进行判断。
销售假冒注册商标的商品罪侵犯的主要法益是商标管理秩序，次要法益是权利人的商标权利。这些法益是通过售假行为受到侵犯的。因此，违法所得的界定原则上须从侵犯商标管理秩序的角度进行理解。只能限定在售假环节获取的直接收益。其他房租、人工、物流费用等成本属于场地、工具性质的投入，不属于售假环节的直接获利，因而不能予以扣除。而上述的原材料和进货价款属于售假行为的直接获利，因而应当扣除。同时，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第12条对侵犯知识产权犯罪中的非法经营数额作出界定，该规定强调非法经营数额是指侵权产品的价值，不包括其他房租、人工、物流费用等成本。这也反映出，在侵犯知识产权犯罪中，这类成本与罪刑轻重、社会危害性的大小没有直接关联。正因如此，司法机关在计算违法所得时，无需考虑这类犯罪成本。
《解释》第9条对销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额作出界定，规定其包括所得和应得的全部违法收入。那么，在违法所得计算环节，是否包括“可得”的违法所得，“可得”又当如何界定？笔者认为，销售金额与违法所得区别仅在于是否包括侵权产品的成本，这两种定罪量刑标准在于罪刑、罪质及法益侵害程度的联系上并无二致。因此，“可得”的计算方式应当延用到违法所得的计算上。当然，“可得”的范围应当严格限定，只包括货物已经售出，但尚未实际收到的货款，而不能将尚未销售的库存侵权产品的货值金额理解为“可得”。刑法修正案（十一）颁布前，售假犯罪中可得的销售金额与未销售的货值金额就是两个不同的概念，因此，“可得”的范围不应包括未销售的货值金额。
当售假犯罪尚未产生违法所得或者因证据原因无法确定违法所得时，司法机关可以结合案情，以“其他严重情节”的路径判断罪与非罪。这些情节可以结合原销售假冒注册商标的商品罪以及参照假冒注册商标罪的量刑标准，可以包括货值金额、侵权商标的个数、侵权产品的个数等因素。
违法所得与其他严重情节须建立起可以相互换算的联系。如同假冒注册商标罪认定中，如果只侵犯一种注册商标的，起刑点为非法经营数额达到5万元；如果侵犯2种以上注册商标，非法经营数额只需达到3万元。这就使非法经营数额与侵犯注册商标的个数在量刑环节得到贯通。销售假冒注册商标的商品罪也存在类似情况。例如，违法所得尚未达到追诉标准或者尚未达到法定刑升格条件，但结合货值金额、侵犯商标的个数等情节，已具有追诉必要性或者以基本罪状的法定刑处罚不能体现罪刑相适应的情形。如果不同的量刑标准可以贯通换算，上述情形就能有效解决。
（作者单位：上海市人民检察院第三分院）
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