导读：1、著作财产权转让协议中可否限制作者的人身权？2、作者使用了协议中约定的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素是违反著作权法，还是违约？
核心问题：《鬼吹灯Ⅱ》的协议第4.2.5条约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。该约定是否受著作权或反不正当竞争法保护？
浦东法院认为：
1、从著作权法角度：涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足。
2、从反不当竞争法角度：原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。被告张牧野与原告就《鬼吹灯Ⅱ》签订的协议第4.1.3条中虽然约定原告有权对该作品进行再创作等，但并不意味着被告张牧野就此放弃了自己再创作的权利。被告张牧野利用自己创造的这些要素创作出不同于权利作品表达的新作品的行为并无不当。
合议庭：徐俊、杜灵燕、张毅
上海市浦东新区人民法院
民事判决书
（2015）浦民三（知）初字第838号
原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司。
法定代表人：吴文辉，首席执行官。
委托诉讼代理人：王展，上海联业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王坤，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被告：北京新华先锋文化传媒有限公司。
法定代表人：王笑东，总经理。
被告：北京新华先锋出版科技有限公司。
被告：群言出版社。
法定代表人：肖玉平，社长。
被告：上海新华传媒连锁有限公司。
法定代表人：诸巍，执行董事。
被告：张牧野（笔名天下霸唱）。
上述五被告的共同委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。
第三人：万达影视传媒有限公司。
法定代表人：张霖，执行董事。
委托诉讼代理人：陈绪涵，女，万达影视传媒有限公司工作。
委托诉讼代理人：彭靓，女，万达影视传媒有限公司工作。
原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆娱乐公司）与被告北京新华先锋文化传媒有限公司（以下简称先锋文化公司）、北京新华先锋出版科技有限公司（以下简称先锋出版公司）、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司（以下简称新华传媒公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年12月22日立案后，经原告申请，依法追加张牧野为本案共同被告。后本院又依职权追加万达影视传媒有限公司（以下简称万达影视公司）为本案第三人，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玄霆娱乐公司的委托诉讼代理人王展、王坤，被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、新华传媒公司、张牧野的共同委托诉讼代理人王韵，第三人万达影视公司的委托诉讼代理人陈绪涵、彭靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
现原告发现五被告在创作、出版、发行涉案《摸金校尉之九幽将军》图书（以下简称《摸金校尉》）时实施了以下著作权侵权及不正当竞争行为：
一、著作权侵权行为。被控侵权图书大量使用了原告《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告享有的演绎权，即原告对权利小说享有的著作权法第十条第（十四）项改编权及第（十七）项其它权利，表现为通过改编、续写或其它形式对原著进行演绎的权利。
二、不正当竞争行为。
被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、新华传媒公司、张牧野辩称：
3、原告主张的人物形象、盗墓的规矩和禁忌等并非故事情节，属于思想范畴。著作权法保护的对象是作品，而不是要素或抽象的形象。当作者在新作品中要提及自己创作的主题思想时，必然需要特定的表达来体现，根据著作权“合并原则”，这种特定表达就与思想合并，不应当受到著作权法的保护。
4、即便《摸金校尉》是《鬼吹灯》系列小说的续写作品。根据张牧野与原告在《鬼吹灯Ⅱ》著作权转让协议中的约定，原告仅仅限制了张牧野在新作品中使用“鬼吹灯”三个字作为作品名称或主要章节标题，并没有限制张牧野创作类似题材的作品。况且，原告从张牧野处只获得了续写作品的一般许可，张牧野仍然保留自己续写和许可他人续写作品的权利，故原告无权向被告主张权利。
6、本案中，张牧野使用自己创作的人物形象、设定、方法再创作，是行业中作者继续创作的正常方式，并不违反商业伦理道德。况且原告在本案中已主张适用著作权法及反法第五条和第九条，不应再重复适用反法第二条。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实主张及证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此确认如下事实：
一、《鬼吹灯》系列小说创作发表及知名度的事实
小说《鬼吹灯》（盗墓者的经历）和《鬼吹灯Ⅱ》（以下简称《鬼吹灯》系列小说）的作者为被告张牧野，笔名：天下霸唱。2005年12月，被告张牧野将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）中的部分小说章节首先发表于“天涯论坛”。2006年2月起，小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》在原告经营的“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2006年10月24日。小说《鬼吹灯Ⅱ》自2007年6月14日起在“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2008年5月13日。截止2015年8月14日，《鬼吹灯（盗墓者的经历）》、《鬼吹灯Ⅱ》在“起点中文网”上的点击数分别为19，519，995次和5，192，745次；在“和阅读网”上的点击数分别为238，754，009次和34，715，145次。
《鬼吹灯》（盗墓者的经历）自2006年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》。《鬼吹灯Ⅱ》自2007年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯Ⅱ之一：黄皮子坟》、《鬼吹灯Ⅱ之二：南海归墟》、《鬼吹灯Ⅱ之三：怒晴湘西》、《鬼吹灯Ⅱ之四：巫峡棺山》。此后，《鬼吹灯》系列小说还出版了多个版本的简体图书、繁体图书以及多国语言（韩语、泰语、越南语、英语）的纸质出版物、多版本漫画。《鬼吹灯》系列小说还被改编为话剧、游戏，并被制作为录音制品。根据《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》已于2015年9月30日上映；根据《鬼吹灯Ⅱ》改编的电影《寻龙诀》已于2015年12月18日上映，该电影上映期间获得了良好的口碑和票房业绩。为配合电影的宣发，电影制片方使用了多张电影海报用于电影的对外宣传。其中涉案的电影海报曾于2014年11月6日至2015年5月23日期间被发布于电影《寻龙诀》的官方微博、《新安晚报》及“国家文化市场调查评估中心”、“时光网”、“腾讯”、“搜狐”、“网易”、“凤凰娱乐”、“豆瓣电影”网站上。
二、《鬼吹灯》系列小说著作权许可及转让的事实
2006年4月，原告与被告张牧野就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》签署协议书，被告张牧野将该小说著作权中的财产权独家授予原告。
2007年1月，原告与被告张牧野就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》及《鬼吹灯Ⅱ》分别签署《协议书》，被告张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给原告。双方在《鬼吹灯Ⅱ》的协议中将该小说暂定名为《魁星踢斗》，并在协议第4.1.3条中约定，原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，在协议第4.2.5条中约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。同年8月，被告张牧野出具《确认书》和《补充确认书》，确认《鬼吹灯Ⅱ》即《魁星踢斗》。2008年4月，被告张牧野在与原告签订的协议书中明确《鬼吹灯（盗墓者的经历）》即为《鬼吹灯Ⅰ》。
原告就《鬼吹灯Ⅰ》向被告张牧野支付稿酬及著作权转让费各10万元，就《鬼吹灯Ⅱ》向被告张牧野支付著作权转让费150万元。原告还另行向被告张牧野支付了影视作品改编的分成费56万元。
2011年7月，原告与第三人签订著作权许可使用协议，原告将小说《鬼吹灯Ⅱ》的复制权、改编权及摄制权授予第三人使用。第三人独立享有就上述作品进行复制、改编或摄制而成的作品的完整著作权以及与该作品有关的衍生产品的一切权益。第三人遂根据该小说改编拍摄了电影《寻龙诀》。
三、被控侵权图书《摸金校尉》出版发行的事实
四、被控侵权图书《摸金校尉》与《鬼吹灯》系列小说比对情况
《鬼吹灯》系列小说讲述的系主要人物胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子）在各处盗墓探险的故事，该系列小说共两部八本书，每本书均有相对独立的故事情节。被控侵权图书《摸金校尉》也是一部盗墓探险小说，主要人物为老胡（或胡爷）、雪梨杨和胖子，该三人的人物形象、人物背景、人物关系、人物性格与《鬼吹灯》系列小说中的胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子）完全一致。
《鬼吹灯》系列小说中的主要人物均佩戴盗墓者的护身符“摸金符”，其在每本书中进行盗墓探险时均遵循以下盗墓规矩及禁忌手法：在盗墓前运用摸金倒斗指南“十六字阴阳风水秘术”，使用“寻龙诀和分金定穴”的探墓方法，并遵循“鸡鸣灯灭不摸金，合则生、分则死”的禁忌规矩。其将在盗墓探险时碰到的僵尸称之为“粽子”，但可使用黑驴蹄子对付“粽子”。被控侵权图书《摸金校尉》的主要人物亦佩戴“摸金符”，其在盗墓探险过程中遵循的盗墓规矩及禁忌手法与《鬼吹灯》系列小说基本一致，只是将摸金倒斗指南称为“十六字风水阴阳秘术”。但被控侵权图书与《鬼吹灯》系列小说的故事情节、故事内容完全不同。
（一）被告使用“鬼吹灯”字样的行为
2015年12月7日，被告张牧野发布微博：“#摸金校尉#人点烛，鬼吹灯；摸金符，寻龙诀。我的新书《摸金校尉》马上就要与读者朋友们见面了，希望读者朋友能够喜欢。”新华先锋的微博转发了上述微博内容。
同年12月17日，新华先锋的微博主页“滚动栏”页面配有电影《寻龙诀》主演的海报，并在该海报的左侧配有《摸金校尉》图书封面，海报下方标有“买鬼吹灯之《摸金校尉》，赢取IMAX3D《寻龙诀》观影券”。
（二）被告使用电影《寻龙诀》预告片台词的行为
在电影《寻龙诀》的预告片中有以下台词：“有一种人可以穿梭于我们的世界和另一个世界我们是摸金校尉”、“寻龙分金看缠山，一重缠是一重关，关门如有八重险，不出阴阳八卦形”。
（三）被告使用电影《寻龙诀》预告片作为被控侵权图书宣传视频的行为
2015年12月9日，新华先锋的微博上发布了名为“视频：电影《寻龙诀》上映之前，《摸金校尉》任性首发”的微博，微博中附有来自于优酷的视频链接。该视频共3分钟，包括了被控侵权图书的宣发内容与电影《寻龙诀》预告片及游戏《鬼吹灯之九幽将军》的部分内容，视频显示“天下霸唱最新著作《摸金校尉》重磅上市”及“天下霸唱：我想通过这本书让读者知道，我不只有‘鬼吹灯’！”等字样。视频中还出现一本名为《鬼吹灯之摸金校尉》的图书封面。视频片头标有“”标识，片尾显示“北京新华先锋出版科技有限公司出版”字样。
（四）被告在宣传被控侵权图书时发布“看着电影再配上小说”的行为
新华先锋在豆瓣网上发起了名为“【有奖活动】与天下霸唱一起摸金吧，体验正宗摸金范（赠签名版《摸金校尉》）”的活动，活动附有线上活动照片，其中用户“Miss悍Gary”于2015年12月17日上传的图片中称：“……超级喜欢天下霸唱的盗墓小说～电影寻龙诀也要上映啦！看着电影再配上小说……”。
（五）被告在宣传推广被控侵权图书时以电影《寻龙诀》电影票作为奖品的行为
同年12月22日，新华先锋的微博转发了当当读书汇的微博内容：“#当当有礼#电影《寻龙诀》上映……《摸金校尉》也同步上市，转发微博即有机会获得电影《寻龙诀》3D观影券15张或天下霸唱亲笔签名本《摸金校尉》15本”。
（六）被告在宣传被控侵权图书时发布电影《寻龙诀》上映信息的行为
2015年12月8日，新华先锋的微博转发当当读书汇的微博内容：“转发微博即有机会获得《摸金校尉之九幽将军》作者亲笔签名本……电影《寻龙诀》12月18日全国公映，导演乌尔善，监制陈国富，演员陈坤黄渤鼎力推荐！”
同年12月14日，新华先锋的微博称：“昨日电影《寻龙诀》首映，霸唱老师携新书#摸金校尉#助阵……小伙伴们，一起相约霸唱老师《摸金校尉之九幽将军》，一起走进电影《寻龙诀》吧！”
同年12月19日，新华先锋的微博转发酷读网的微博内容：“电影《寻龙诀》上映，天下霸唱新作《摸金校尉》同步上线”。
（七）被告邀请电影《寻龙诀》主创人员推荐被控侵权图书的行为
2015年12月3日，新华先锋的微博称：“《摸金校尉》重磅上市……电影《寻龙诀》导演乌尔善、监制陈国富、演员黄渤、陈坤鼎力推荐！。”
2015年12月18日，被告先锋文化公司、先锋出版公司的法定代表人王笑东在其微博中称：“寻龙诀2啊！寻龙诀2啊！寻龙诀2啊！——摸金校尉之九幽将军”。
2015年11月6日及同年12月17日，原告委托代理人进入新华先锋微博，显示该微博的认证主体为被告先锋文化公司，该微博上标有“”标识。但2016年4月7日再次进入该微博时，该微博上显示的认证主体为被告先锋出版公司。
2016年1月22日，原告委托代理人进入豆瓣网的新华先锋小站，显示该小站的经营主体为被告先锋文化公司。
七、与本案有关的其他事实
在唐诗宋词及清朝古诗词中曾有关于“鬼吹灯”的描述，如唐朝杜甫《山馆》中的“山鬼吹灯灭，厨人语夜澜”；宋朝辛弃疾《山鬼谣》中的“四更山鬼吹灯啸”；清朝邱炜萲《五百石洞天挥麈》中的“径荒狐拜月，窗暗鬼吹灯”；清朝孙士毅《百一山房诗集》中的“甥舅碑空牛砺角，喇嘛寺古鬼吹灯”；清朝王学金《娄东诗派》中的“虚廊风扫叶，危阁鬼吹灯”。
2007年9月，原告曾就“鬼吹灯”在第9类、第16类、第28类、第35类、第38类、第41类、第43类、第44类商品上的使用提出商标注册申请，但被商标局以“鬼吹灯”带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以全部驳回。
原告为本案支出律师费15万元、公证费6，000元。
一、被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定
本案原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。根据之前对双方合同约定的分析，被告张牧野与原告就《鬼吹灯Ⅱ》签订的协议第4.1.3条中虽然约定原告有权对该作品进行再创作等，但并不意味着被告张牧野就此放弃了自己再创作的权利。被告张牧野利用自己创造的这些要素创作出不同于权利作品表达的新作品的行为并无不当，原告主张被告使用其权利作品上述要素的行为构成不正当竞争，依据不足，本院不予支持。
二、宣传推广被控侵权图书的行为性质认定
原告主张被告在宣传推广被控侵权图书时实施了以下虚假宣传行为：1、在图书封面中使用电影《寻龙诀》海报；2、在图书封面及宣传中使用电影《寻龙诀》预告片台词、发布电影《寻龙诀》上映信息；3、使用电影《寻龙诀》预告片作为被控侵权图书宣传视频；4、对舒淇就被控侵权图书“跟寻龙诀有关吗？”的微博转发时回复“有关、相当有关”；5、在宣传被控侵权图书时发布“寻龙诀2啊”微博；6、在宣传被控侵权图书时发布“看着电影再配上小说”并以《寻龙诀》电影票作奖品；7、邀请电影《寻龙诀》主创人员推荐被控侵权图书。
本院认为，原告主张的行为4、5所涉的微博主体并非本案当事人，无证据证明系本案被告实施，故与本案无关。就原告主张的其余行为，本院评述如下：虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量、性能、用途、生产者、产地等作出与实际情况不符合的宣传。侵权人这种不当宣传行为实施后，会不当攀附权利人苦心经营而积累的商业信誉，在提高侵权人商品销量和市场份额的同时，直接造成权利人利益受损，严重破坏市场竞争的正常秩序。对这种行为应当通过我国反不正当竞争法予以规制。
三、各被告民事责任的承担
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社于本判决生效之日起立即停止对原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司所实施的虚假宣传行为；
二、被告上海新华传媒连锁有限公司于本判决生效之日起立即停止销售带有涉案封面封底的图书《摸金校尉之九幽将军》；
四、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失90万元；
五、被告群言出版社对上述主文第四项确定的赔偿金额中的60万元承担连带赔偿责任；
六、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司合理费用126，000元；
七、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费141，800元、保全费5，000元，共计146，800元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担69，635元，被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社共同负担77，165元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。