2019年是醉驾入刑的第八年，如今案件量已跃居第一。2019年7月31日，最高人民法院公布了2019年上半年全国法院审判执行数据，在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位。
但是，不同法院针对同种类型的醉驾案件判决似乎有着很大的差异，本人与王非律师分别接受不同公职人员醉驾二审案件的委托，案件办理思路基本相似，可判决结果却大相径庭，一起案件被合肥市中级人民法院维持原判，另一起案件却被亳州市中级人民法院发回重审。醉驾案件同案不同判为哪般？
附辩护词：
陆某危险驾驶罪一案二审辩护词
2019亚太刑字第185号
尊敬的主审法官、合议庭诸法官：
我们都知道，在醉驾型危险驾驶罪案中，犯罪嫌疑人、被告人以及上诉人血液中乙醇含量的检验是审查的重中之重，其不仅能决定案件的定性，而且关乎量刑。本案在一审当中便忽略了这个原本应该特别注意的问题，由此，辩护人在二审的审理中当着重围绕对鉴定机构的“乙醇检验报告”做如下分析：
辩护人认为一审法院判决上诉人的行为构成危险驾驶罪，因证据不足而不能成立。
一、司法鉴定意见书不具有证据效力，不能作为本案的证据使用
（一）鉴定机构未有经过检验检测机构出具的计量认证
（二）检材在提取、储存、送检等各个环节缺乏清晰的证明，无法保证检材（血样）同一性和不受污染
由于检材（血样）的生物特性，在其流转、储存、送检的过程中，同一性和不受污染极易遭到破坏。因此，侦查机关必须对血样的提取、储存、送检等各个环节提供清晰的证明，以证明该血样在整个链条上是完整的，所有接触过和经手该项证据的人都不应该破坏该证据的同一性和不受污染，这是对“证据保管链条完整性的证明”。否则，将被视为“保管链条的中断”，导致血样（检材）无可采性而不具有证据能力。
1、提取环节程序违法
第一，血样的提取过程未有全程录音录像
公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（以下简称“《意见》”）中关于规范血样提取、保管、送检流程的规定指出交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。本案的证据材料中并未有血样的提取过程的全程录音录像，无法证明血样在提取环节是遵从法律规定的程序为之。
第二，行政强制措施程序缺少当事人签名
交通民警通过呼吸式酒精测试仪测试，行为人涉嫌酒驾或醉驾的行为需要进一步带其至医院等进行抽血检验测定，该阶段的性质是一种行政强制措施，血样是物证，而，所出去的鉴定结果在证据种类上属于鉴定意见。
《行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：......(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
很显然，结合现有证据中三张行政强制措施凭证都缺少当事人的签字，且无法补正。由此可知，本案中血样检材提取的行政强制措施行为程序违法。然而，血样又作为被检测的物证，同样违反《刑事诉讼法》第五十六条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
2、储存环节程序被遗漏
材料当中并没有显示有血样的储存环节，血样在送给司法鉴定中心进行鉴定之前是如何保管诸多方面都会存在很多质疑，血样的储存环节如果不规范，将直接导致血样被污染，司法鉴定的结果因血样被污染而不具有科学性，无法作为定案的根据。
第一，储存程序否符合法律规定的低温储存的条件存在质疑
第二，储存地点是否符合规范标准存在质疑
在实践当中，很多时候医护人员抽血完成原始储存之后都会将该血样直接交给办案部门自己储存，办案部门是否具有专门放置该血样的储存地点？该地点是否符合血液储存的标准要求？这些均是案件重点审查的对象，然而这些问题的答案在本案中都无法得到回答，违反了公安部《公安机关办理刑事案件案件程序规定》《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》以及《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》关于抽取血样须低温保存的规定，本案的血液样本没有保存记录，血样氧化发酵或被污染的可能性不能被排除。
3、送检环节程序违法
第一，提取环节的盛装容器编标与送检试管编号不一致
在当事人血样提取登记表中看到两份血样盛装容器的名称分别为F03580973、F03582744，且两个容器有用便签纸改动过的痕迹。在安徽全城司法鉴定中心检验报告中关于两个送检样品的编号却为A、B管，与提取程序上的编号不能一一对应，无法确定所检测的两份血样是同一检材。
第二，司法鉴定文书正文部分内容不完整
《司法鉴定程序通则》第三十四条第三款规定，司法鉴定文书的制作应当符合统一的司法鉴定文书格式。而司法部印发的《司法鉴定文书规范》第五条、第七条、第八条规定，司法鉴定文书由封面、正文和附件组成。司法鉴定文书正文应当包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、分析说明、鉴定意见、落款、附注。其中检验过程应当写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。
安徽全诚司法鉴定中心检验报告书的正文部分缺少检案摘要、分析说明、鉴定意见。其中检验过程部分并未写明鉴定的实施过程，仅简单说明送检样品无凝血块，包装无渗漏以及所依据的技术规范为DB34/T580-2006方法分析，关于检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准都没有一一进行说明。
（三）鉴定意见法律依据适用错误
安徽全诚司法鉴定中心检验报告书分析血样中乙醇的含量所运用技术规范依据为DB34/T580-2006的方法分析；所适用法律依据为《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验标准GB19522-2004》该条文已于2011年7月1日起已被《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验标准GB19522-2010》号文件所代替。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验标准GB19522-2010》中第5.3.2规定，血液酒精含量检验方法按照GA/T1073或GA/T842的规定，该条文中第5.3.2款为强制性规定。《司法鉴定程序通则》第二十三条明确规定，司法鉴定人进行鉴定应当采用技术标准、技术规范和技术方法的顺序。目前在车辆驾驶人血液乙醇的检验检测上，国家标准强制性规定的鉴定标准是《血液酒精含量的检验方法》（GA/T1073或GA/T842）进行鉴定，然而，安徽全诚司法鉴定中心检验报告书分析血样中乙醇的含量所运用技术规范依据为DB34/T580-2006的方法分析是国家明令废纸的标准，因鉴定意见法律适用错误而不能作为定案的依据。
1、在鉴定时未做血液乙醇的定性分析
依据上述论述，在检测血液酒精含量检验方法按照GA/T842第7.1项在操作方法上的规定，在检测血液中乙醇的含量时应先做定性分析，再做定量分析。定性分析是定量分析的前提基础，定量分析必须在明确被测定的是什么物质的基础上进行分析才有意义。因此，在不做定性分析的情况下，鉴定意见中仅有定量分析的科学性是存疑的。
2、血液乙醇含量的定性分析为进行平行检测
任何一个标准都会规定血液乙醇含量的定量分析必须进行平行检测，必须计算数值相对差，以两个样本的平均数作为最终结果。根据在卷证据显示可知，该鉴定机构在原始材料中虽然记载了做了两个案件样本进行了平行检测，并计算了相对差，但实际上仅用一个样本做的检测。在两份人体体液中乙醇定性量分析中并没有区分样本进行检测，无法看出检测人员是用两份不同的血样进行检测，实际上只是做了一个案件样本检测，严重违反技术操作规范的要求，该检测分析不能作为鉴定意见分析参考的依据。
二、关于本案的追诉时效期限问题
（一）上诉人未实施逃避侦查或者审判的行为
《刑法》第八十八条第一款和第二款对追诉时效期限有明确的规定。“逃避侦查和审判”应限于致使侦查机关、检察机关、审判工作无法进行的逃避行为，包括主、客观两个方面，即行为人主观上认识到自己的行为即将受到法律制裁，而决意逃避这种打击与制裁，客观上采取了潜逃、隐匿或其他方法，躲避刑事追究。从这角度来讲，只要行为人没有刻意逃避侦查、审判的积极行为，行为人就应受到诉讼时效的保护。本案公诉机关在其工作职责内依职权对上诉人陆某做出了不起诉的决定，陆某在主观上没有逃避侦查的意图，客观上没有逃避侦查的行为，不符合追诉时效延长的条件。
（二）公诉机关已在追诉时效内做出不起诉的决定，并不意味着追诉时效期限可以无限延长
《刑事诉讼法》第十六条规定，有下列情况之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。这说明追诉不止是起诉的含义，而是包括了侦查、起诉、审判的全过程，追诉期限应从犯罪之日计算到审判之日止，犯罪已过追诉期限的，诉讼程序进行到任何阶段都应就此终止。换言之，在司法实践中除《刑法》第八十八条规定的不受追诉时效期限限制情形外，任何案件的追诉时效期限均应当按照《刑法》第八十七条和《刑事诉讼法》第十六条规定执行。
（三）从立法本意来看，规定追诉时效旨在实现犯罪预防，体现宽严相济的刑事政策
综上所述，从证据上讲，司法鉴定意见书因不具有证据效力而不能认定上诉人陆某的行为构成危险驾驶罪；从追诉时效期限上讲，因公诉机关做出不起诉决定导致超过追诉时效期限，按法律规定不应当追究陆某的刑事责任。
三、关于本案的量刑问题
人民法院办理刑事案件《第一审普通程序法庭调查规程（试行）》中第四十四条规定，被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。
退一步讲，即使陆某的行为构成危险驾驶罪，也应当对其判处免于刑事处罚的量刑。现辩护人就量刑问题简单发表如下意见：
（一）陆某的行为构成自首，应对其减轻处罚
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此，判断上诉人是否具有自首情节，需要考察“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个因素。
1、关于“自动投案”的认定
本案中，在事故发生后由周围群报警，对于群众的报警，上诉人明知他人报警的情况下，仍自愿留在现场等候警方处理，即能逃而不逃，且无拒捕行为的，可视为自动投案。2013年第5集《刑事审判参考》指导案例第899号：黄建忠危险驾驶案。裁判摘要：被告人在得知对方当事人报警后，在人身未受到控制情况下选择了未逃离现场，自愿留在现场等候警方处理，应当认定为“自动投案”。在公安人员到来后，主动交代其在驾车前饮酒的事实，并配合公安人员对其进行呼气酒精含量测试和抽取血样，应当认定其如实供述自己的罪行，应当认定构成“自首”。
2、关于“如实供述自己的罪行”的认定
对于醉驾型危险驾驶案件，基本构成要件事实包括：在驾车之前是否饮酒；是否驾车上路行驶；驾驶何种车型。其中，是否饮酒是最基本的构成事实，不管犯罪嫌疑人是在见到公安人员后主动交代饮酒事实，还是在公安人员根据其精神状态怀疑其饮酒并对其进行讯问后承认饮酒事实，均属于如实供述自己的罪行。本案中陆某在接受公安机关的调查时能够如实供述自己在事故发生的所有行为，认罪悔罪态度好，属于自首中的“如实供述自己的罪行”。
（二）陆某已取得被害人的谅解，应对其从轻处罚
事故发生后，陆某积极对被害人采取了救助措施，并及时给与相应的赔偿且获得了被害人的谅解。
辩护人：张运
二零一九年十一月二十四日
某公职人员涉嫌醉酒驾驶，一审判决构罪并处实刑，如判决生效，该公职人员即失去公职。安徽金亚太王非律师接受委托代理二审。通过会见、阅卷，辩护律师发现该案在现场呼气检验、血液提取、血液检测鉴定等诸多环节均存在不符合法律规定的地方。二审法院采信律师辩护意见，发回重审，为案件赢得转机。
辩护词
亚律刑字2018（00）号
尊敬的法官：
受被告人孟某某的委托，安徽金亚太（长丰）律师事务所指派王非律师担任孟某某涉嫌危险驾驶罪二审辩护律师。接受委托后，辩护人查看了案卷材料、视频资料，听取被告人陈述。
辩护人认为：本案关于孟某某涉嫌危险驾驶罪的血样提取过程严重违法，鉴定意见适用标准错误，据此作出的司法鉴定检验报告书（皖庄司鉴2018毒检字第272号，以下简称鉴定意见）不能作为刑事案件定案依据；孟某某现场呼气酒精测试的酒精含量检测结论违反法律程序，不能据此定案。一审判决被告人孟某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，事实不清，证据不足。请二审法院依法予以改判。
一、本案对孟某某血样提取过程严重违法，据此作出的鉴定意见不能作为本案定案依据
1、提取血样时只有一名办案人员签名，且该签名人员是否系交通警察身份不明，侦办主体不明确。
2011年《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》第四条规定：醉酒驾驶刑事案件由县级公安机关交通管理部门管辖，行使侦查犯罪的职责。第十条规定：抽取血样应当按照下列程序实施：（一）由不少于两名交通警察将当事人带到医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构或者由上述机构派出人员抽血，并对抽血过程全程监督。也就是说，办理醉酒驾驶刑事案件，由公安机关交通管理部门管辖，由交通警察行使侦查犯罪职责。
本案中，孟某某《血样提取登记表》中只有一名办案人员“刘某”签名（侦查卷35页，该人孟某某认识），且该“刘某”是否系交通警察身份没有明确，且该人不在案发及处理现场。
案卷材料反映，案发当天，孟某某一开始是被派出所民警追查，后来被先后带到范集派出所、漆园派出所之后，等交警过来后进行呼气酒精测试、抽血鉴定的。而在整个案件讯问笔录中，有蒙城县公安局交通管理大队“徐某”、“杨某”、“胡某”等人身份信息，但没有任何材料显示“刘某”系蒙城县公安局交通管理大队警察，且该人并不在案发及处理现场。据孟某某反映，其案发当天被派出所民警追查，后来是一名交警大队普通工作人员、而非交通警察来处理本案。
本案是否系交通警察依法侦办，一审法院没有查清；且提取血样时只有一名办案人员签名，违反法律规定。
2、血样提取过程严重违反法律规定，据此作出的鉴定意见不能作为刑事案件的证据使用。
从附卷视频中可以看出，本案血样提取过程至少存在以下违法情形：
（1）抽取的血样中未添加抗凝剂。
皮之不存，毛将附焉！血样提取严重违法，根据该血样作出的鉴定意见不能作为刑事案件的证据使用。
3、鉴定意见送检材料数量与血样提取登记表载明的数量明显有误，不能排除合理怀疑，该鉴定意见不能作为定案依据。
鉴定意见送检材料为：孟某某静脉血5毫升，但在孟某某《血样提取登记表》中载明的血量为3毫升。数量明显不符，不能排除合理怀疑，该鉴定意见不能作为定案依据。
二、本案鉴定意见适用标准错误，该鉴定意见不能作为本案定案依据
2018年5月3日，司法部发布《关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定适用标准有关意见的函》司鉴函（2018－5号），明确车辆驾驶人员血液中酒精含量检验方法按照GA/T1073或者GA/T842的规定，强制执行。生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空一气相色谱检验方法》(GA/T1073-2013）和《血液中乙醇的测定顶空气相色谱法》(SF/ZJD0107001-2016）均为司法部司法鉴定科学研究院（原司法部司法鉴定科学技术研究所）起草制定，在对人体血液中酒精含量进行测定时，两种方法具有同一性。司法鉴定机构接受委托对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测，是司法鉴定机构服务诉讼和行政执法活动的一项重要职责任务。为正确适用标准，保障诉讼和行政执法活动顺利进行，司法鉴定机构对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测时，应当按照国家标准GB19522的要求，采用GA/T1073或者GA/T842的规定。
而本案中，鉴定意见适用方法标准是“GC－4000A内标法（参考标准(SF/ZJD0107001-2001)）”，不符合司法部发布的酒精含量测定适用标准。据此作出的本案鉴定意见不能作为刑事案件定案依据。
三、本案鉴定机构不具备司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室，该鉴定机构作出的鉴定报告，不能作为本案定案依据
2018年《安徽省司法鉴定管理条例》第十条规定：司法鉴定机构，应当具备：（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（四）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。
据了解，本案鉴定机构安徽庄子司法鉴定所没有依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室，并在主管机关备案登记，不符合《安徽省司法鉴定管理条例》关于鉴定机构的规定。该鉴定机构作出的鉴定报告，不能作为本案定案依据。
四、本案现场呼气酒精测试的酒精含量检测结论违反法律程序，不能作为刑事案件定案依据
1、现场呼气酒精测试是否系交通警察身份不明，主体不明确；直接导致本案被告人现场呼气酒精测试程序违法，结论不具有真实客观性。
如前所述，本案孟某某是被带到派出所，由派出所通知交通管理部门来处理该案。据孟某某反映，为其处理本案的，不是交通警察，而只是一名交通管理部门的普通工作人员，这直接导致其呼气酒精测试程序违法，结论不真实、不客观；之后的血样提取过程也严重违法法律规定。
2、现场行政强制措施凭证、呼气酒精测试结论均没有办案人员签字，不符合法律规定。
2011年《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》第八条规定：交通警察在道路执勤执法中发现机动车驾驶人有酒后驾驶嫌疑的，应当对其进行呼气酒精测试。呼气酒精测试应当打印书面测试结果，由当事人签名、交通警察签名或者盖章。
本案中，现场行政强制措施凭证（证据卷33页）、呼气酒精测试结论（证据卷34页）均没有办案人员签字，不符合法律规定。
被告人孟某某陈述其在被抓捕过程中，有办案人员向其喷射辣椒水，致其在做呼气酒精测试时受到非自身因素干扰；并在其不会脱逃的情形下使用戒具。
2016年最高院等五部委《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二条规定：人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。十五规定：“严格依法裁判。人民法院经审理，对案件证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。2013年《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）第七条规定：严格执行法定的证明标准。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪。对于定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存在疑点的案件，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。
本案中，被告人酒后驾驶车辆，无疑是违反法律规定，但是否构成刑事犯罪，必须要有充分的证据予以证明。
本案涉案血样提取过程严重违法，鉴定意见适用标准错误，据此作出的司法鉴定意见不能作为刑事案件定案依据；孟某某现场呼气酒精测试的酒精含量检测结论违反法律程序，不能据此定案。
本案证据不足，不能排除合理怀疑，应判无罪。即使认定有罪，也应当在量刑时作出有利于被告人的处理。本案被告人无前科劣迹，能主动供述，认罪悔过，其自身已不具有社会危害性和再犯可能性，依法可以减轻、从轻处罚，适用缓刑。
以上辩护意见，恳请二审法院采信，并依法予以改判。
辩护人：安徽金亚太（长丰）律师事务所
王非
2018年9月27日
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