1.根据《民法典》规定，民事主体权利能力一律平等。
解析思路：“一律”以偏概全，举出反例阐明理由。
错误。《民法典》第十四条规定：自然人的民事权利能力一律平等。其他民事主体，如法人其民事权利能力受到目的范围的限制，并非一律平等。
2.标的物提存后，债权人可以随时领取标的物，债务人不得取回提存物。
解析思路：以偏概全，举出法条的例外规定（但书规定）阐明理由。
错误。《民法典》第五百七十四条规定：债权人可以随时领取提存物。但是，债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。
3.根据《民法典》规定，动物园的动物致人损害后，动物园承担无过错的侵权责任。
解析思路：结论错误，根据《民法典》的规定，动物园动物致人损害的，动物园承担的责任为过错推定责任。
错误。《民法典》第一千二百四十八条规定：动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任。从本条可推知动物园动物造成他人损害的，动物园承担过错推定责任。
二、简答题（每小题6分，共12分）
1.简述法律行为无效后返还原物请求权的基础
解析思路：需明确指出结论，即法律行为无效后的返还原物请求权的基础应为《民法典》第235条，再联系理论进行阐述。
法律行为无效后的返还原物请求权的基础应为《民法典》第235条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
请求权基础可分为五类：（1）基于合同的请求权；（2）类似合同的请求权，如缔约过失、无权代理等；（3）无因管理请求权；（4）物权请求权；（5）侵权请求权；（6）不当得利请求权，在对请求权基础进行检视时应当依次进行。当法律行为无效后，基于合同的请求权首先应予以排除，而缔约过失也不能构成返还原物的请求基础，此外无因管理与侵权明显也不适用（侵权责任形式中的排除妨碍不能涵盖返还原物），故此时可能存在的请求权基础即为物权请求权与不当得利请求权。
此时两种请求权存在竞合，对请求权基础的确定取决于是否承认物权行为理论。根据学界通说：“如果承认物权行为理论，则按照该理论中的无因性原则，法律行为（债权行为）无效不影响物权行为的效力，因此物权变动的效果不受影响，受让人可以保有物权。此时，因物权已经归属于受让人，则出让人只能请求返还不当得利；而如果不承认物权行为理论，则不认为在债权行为之外尚有独立的物权行为，故债权行为的无效或撤销将直接导致物权变动的无效或撤销，因而物权的出让人仍然保有其物权，可以基于其物权行使返还原物请求权。”教材以及实践中通行的做法都不承认物权行为理论，所以当法律行为无效时，返还原物的请求权基础为有关的物权法规定。
还有一个问题是民法典157条规定了法律行为无效时的法律后果：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本条虽然也对返还财产进行了规定，但从规范属性上来说本条并非主要请求权基础规范，而是可视为辅助规范的宣示性、参引性规范，不能单独作为本题的请求权基础规范。“总分则编制之下，民法实证规范的排列顺序时从一般到特别，适用范围越广、抽象程度越高的规范，体系位置越在先。而请求权基础思维对规范检视的顺序恰恰相反。是从特别到一般。”
综上分析，本题中返还原物的请求权基础为《民法典》第235条。
2.简述不动产登记错误的后果
解析思路：寻找规定不动产登记错误应当如何处理的法律条款，即《民法典》第二百二十条，再进行一定阐述。
《民法典》第二百二十条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
三、论述题（14分）
论格式条款的成立和效力
格式条款是当事人预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。民法典对于格式条款的规定主要有第四百九十六条、四百九十七条、四百九十八条，分别对应格式条款的订立要求、说明义务，格式条款无效的情形以及格式条款的解释规则，具体如下：
第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第四百九十八条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
四、案例题（12分）
2021年1月6日出借人王某与借款人刘某签订借款合同且转账200万元，为担保刘某债务。当天刘某以自己的别墅作为抵押且进行了登记。张某与王某签订保证合同，愿就刘某债务为王某承担连带保证担保责任，刘某因为经营需要向周某借款200万，以该别墅为周某设定抵押且进行了登记，登记日期为2021年2月6日。2021年3月20日，王某将自己对刘某的债权及其利息权利转让给范某，且于次日通知了刘某和张某。2021年5月刘某的债务到期且均不能清偿，现刘某该别墅估价为320万。
2.在张某不放弃任何权利的前提下，范某能否向法院请求要张某清偿债务？
不可以。民法典第三百九十二条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中在债务人刘某已经以自己的别墅设定抵押权的情况下，债权人范某应当就该抵押物行使权利，而后才能向保证人张某要求清偿债务。
注：本题存在记忆偏差，有同学说在考题中，张某与王某除约定连带保证外，还约定了张某“专门”向王某履行保证义务。如案例是这种情况，则本案的答题思路入下：
不可以。民法典第六百九十六规定保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。在本案中，张某与王某约定张某“专门”向王某履行保证义务，这可视为保证人与债权人之间约定了禁止债权转让，而本题前提为张某不放弃任何权利，则说明张某不同意转让债权。因此，张某对受让人不再承担保证责任，本案的受让人范某向人民法院请求要张某清偿债务不应得到支持。
3.范某的抵押权能否优先于周某抵押权受偿？
02
民事诉讼法学（50分）
一、判断分析题（每小题3分，共9分）
1.控制书证的当事人将书证销毁，人民法院可以直接认定对方当事人主张以该书证证明的内容为真实。
解析思路：本题考察控制书证的当事人将书证销毁的法律效果，根据法律规定，书证如果仅仅拒不提交，应该是认定书证内容为真实，如果烧毁，这个主观恶性大，直接认定主张的书证证明的事实为真实。这里面存在着恶性大，结果严重的递进关系。并且是一一对应的。
错误。根据《民事证据规定》第48条之规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在毁灭有关书证等情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。
2.适格当事人必须是实体法上有利害关系的人。
解析思路：以偏概全，阐述出正确的理论观点，并举出反例予以佐证。
3.法律推定能够产生证明责任转移的效果。
解析思路：本题考察法律推定与证明责任之间的关系，理论难度较大，学界存在观点分歧。需要明确法律推定和证明责任的概念后阐述正确的理论观点。
正确。法律推定是法律明文确立下来的推定，当出现符合有关法律推定的规范前提事实时，就可以直接依据该规范推断出推定事实。法律推定在本质上是对证明责任的重新分配，解决因果关系要件事实真伪不明时的责任承担问题，这一点上与“证明责任倒置”具有相同的法律效果。我国民事诉讼法学界的通行观点认为，民事法律推定一律强制性转移客观证明责任。所谓转移客观证明责任，是指一旦基础事实被证明，法律将不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人；推定相对人如果希望推翻该推定事实，必须提供证据证明推定事实不存在。此时推定相对人针对推定事实不存在这一事实所负担的是本证而非反证。
二、概念比较题（每小题5分，共15分）
1.应诉管辖与移送管辖
解析思路：概念先行，然后简单表述一下二者的联系，再从二者的对应受诉法院管辖权、作用、级别、适用条件等方面进行对比。
应诉管辖，又称默示协议管辖，是指被告应诉答辩，对受诉法院行使管辖权不提出异议，就推定双方当事人均同意由受诉法院管辖，受诉法院便取得对该案的管辖权。
移送管辖，是指人民法院立案后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前发现案件不属于本院管辖，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
区别：
①受诉法院是否具有管辖权不同。应诉管辖的受诉法院可以是对案件有管辖权的也可以是没有管辖权的法院。法院已经受理原告的起诉，因被告应诉答辩而取得管辖权；而适用移送管辖必须是法院对案件无管辖权。
②作用不同。应诉管辖反映了对当事人选择案件管辖法院的尊重，节约了司法资源；而移送管辖是纠正受理案件的错误。
③级别不同。应诉管辖不涉及级别之间的转移；移送管辖一般发生在同级人民法院之间。
④适用条件不同。应诉管辖需要法院已经受理原告的起诉以及被告在答辩期内没有就受诉法院对案件的管辖权提出异议。移送管辖则是人民法院立案后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前发现案件不属于本院管辖。
2.先予执行与行为保全
先予执行，是法院对于某些特殊的民事案件在终审判决作出以前，为解决一方当事人的生活或者生产急需，根据当事人的申请，法院裁定一方当事人履行一定给付义务的诉讼措施。
联系：二者都是诉讼保障措施。
①目的不同。前者是为解决一方当事人生活或生产急需；后者是为了避免造成难以挽回的损失，保护当事人和利害关系人的利益。
②担保不同。前者由法院视情况而定；后者在诉前保全中要求利害关系人必须提供担保。
④启动的方式不同。前者只能由当事人申请；后者可以依当事人申请，也可以由法院依职权启动。
3.主张责任与证明责任
主张责任：当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实的责任，如果当事人怠于履行该责任，对当事人有利的案件事实则不能为法院所认可。
证明责任：是指经过当事人提供证据和对案件事实的证明后，若当事人争议案件事实仍然处于真伪不明的状态时，一方当事人必须承担不利的诉讼后果的责任。
联系：
①从诉讼程序的进行而言，首先要求当事人履行主张责任，否则不存在证明责任的承担问题。
②对某一要件事实承担证明责任是当事人在诉讼中提出事实主张、履行主张责任的制度基础。
①目的不同。主张责任主要解决法院审理范围问题，体现的是诉权对审判权的制约；证明责任主要解决人的认识能力的有限性与法院不得拒绝裁判之间的矛盾。
②适用范围不同。主张责任只在采取辩论主义的案件中存在；证明责任适用所有类型的案件中。
④适用时的结果不同。当事人不主张某一案件事实的后果是法院不能将该案件事实作为裁判的基础；案件情况处于真伪不明时，法院将裁决当事人承担不利的后果。
三、简述题（每小题8分，共16分）
1.简述法院依职权调查证据的情形
解析思路：结合法条规定，回答出法条规定的法院依职权调查证据的情形即可。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
（1）人民法院应当依职权调查收集证据：
①涉及可能有损国家利益、社会公共利益；
②涉及身份关系的；
③涉及民事诉讼法规定的公益诉讼案件的；
④当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
（2）根据当事人申请而进行的证据调查：
①证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；
②涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；
③当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
2.简述自认制度
（1）自认应当符合的条件：
①诉讼上的自认必须是在诉讼程序进行中，在法官面前的承认；
②自认的对象应当是案件的事实，即对不利于自己的事实主张的承认；
③自认应当是双方当事人对某一事实的陈述一致。
（2）自认的范围：对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等，应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认的规定。
（3）自认的方式：
①明示：当事人明确表示承认。
②默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人未承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或者否认，视为对该事实的承认。
（4）自认的效力：
①对当事人的效力：不得任意撤回。
②对法院的效力：自认的事实与法院查明的事实不符的，人民法院不予确认。
（5）在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解目的所做出的妥协所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均认可的除外。
（6）2019年《民事证据规定》对该自认制度进行了进一步完善。
③补充规定了共同诉讼当事人的自认。其第6条规定，普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。
④自认的撤销：其第9条规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。
⑤规定了附条件自认。其第7条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。
四、案例题（共10分）
一套房屋位于a县，承租人住所地在b县。在房屋租赁过程中，承租人拖欠租金，出租人起诉请求承租人支付租金。在诉讼过程中，出租人将承租人拖欠租金转让给第三人，第三人申请参加诉讼。承租人在法庭辩论终结之前，请求房东承担租赁期间的房屋维修费用。
1.本案应该由哪里的法院管辖？
2.法院应当处理如何承租人提出的诉求？
本案承租人提出的请求房东承担租赁期间的房屋维修费用的诉与出租人请求承租人支付租金的诉之间具有牵连关系，属于反诉。根据《民诉法解释》第232条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，法院应当对承租人提出的诉求与本诉进行合并审理。
3.债权转让受让人请求参加诉讼，法院应当怎么做？
根据《民诉法解释》第249条的规定，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。
03
经济法学（50分）
一、判断分析题（每小题4分，共8分）
1.经营者擅自使用他人具有一定影响力的公益网站名称作为商品名称，但公益网站名称不属于商业标识也不会引人误认为是他人商品，所以不属于商业混淆行为。
解析思路：考察商业混淆行为的构成要件，注意作为被混淆对象的标识，并不限于商业标识，即可推翻本题判断。
错误。在商业混淆行为中，作为被混淆的对象的标识，并不限于商业标识。这就意味着，经营者在生产经营活动中仿冒他人的商业标识、仿冒他人非用于商业活动的标识（如社会组织名称、公益网站名称等），都可能构成不正当竞争行为。经营者擅自将公益网站的名称此标识作商业使用，使其成为该经营者的商业标识，构成商业混淆行为。
2.市场规制法与宏观调控法都需要调控政府失灵。
解析思路：结合经济法的定义及主要内容来进行回答和阐述。
正确。经济法是国家为了克服市场失灵和政府失灵制定的调整需要由国家干预的具有公共性和社会全局性的经济关系的法律规范的总称。市场失灵和政府失灵均为经济法兴起的客观必然性的主要表现，作为经济法主要内容的市场规制法和宏观调控法自然需要克服政府失灵，对政府失灵的领域和方面进行调控。
二、简答题（每小题8分，共16分）
1.简述横向垄断协议的表现形式
横向垄断协议行为主要是指具有竞争关系的经营者之间达成的排除限制竞争的协议。横向垄断协议行为被认为是以消灭竞争为目的的严重反竞争行为。˙表现形式如下：
（1）固定价格协议行为：
指具有竞争关系的经营者通过协议、决议或者协同行为来确定、维持或者改变价格的行为。表现为：固定或者变更商品和服务的价格水平；固定或者变更价格变动幅度；固定或变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用等。
（2）划分市场协议行为：
划分市场协议行为指的是竞争者之间为消除竞争达成的划定彼此经营区域或分配销售产品限额的协议行为。包括划分地理市场、划分用户（消费者）市场和划分产品市场。
（3）控制数量协议行为：
（4）限制购买或者开发新技术、新产品行为：
指具有竞争关系的经营者之间通过协议、决议或者其他协同行为，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的限制竞争行为。
（5）联合抵制协议行为：
指经营者达成的以排除限制竞争为目的，协议者共同不与其他经营者（或竞争者）进行交易的联合行为。联合抵制行为是号召者以损害特定竞争对手为目的，鼓动抵制者对被抵制者实施断绝供应、购买或其他交易。如联合拒绝向特定经营者供货或销售商品；联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易等。
（6）行业协会限制竞争协议行为：
指行业协会组织本行业的经营者从事法律禁止的垄断行为。行业协会是现代经济社会有效的自治组织，在技术进步、开拓市场等方面发挥着越来越重要的作用。行业协会垄断行为具有隐蔽性，往往是表面合法的情况下实施违法行为，其危害性也更大。
2.简述“知假买假”的专业打假人是否为《消费者权益保护法》中的消费者
“知假买假”的专业打假人原则上不构成《消费者权益保护法》所规定的消费者，但是如果涉及食品、药品质量问题，专业打假人仍然受到《消费者权益保护法》的保护。
一、《消费者权益保护法》中的消费者
应当满足以下条件：
1、消费者须是与经营者发生交易的民事主体。消费者是相对于经营者而言的，是基于与经营者的有偿交易购买、使用商品或者接受服务的一方当事人。
2、消费者是以为满足生活性需要为目的购买、使用商品或者接受服务的人。《消费者权益保护法》上所称的消费者不包括以生产为目的实施消费行为的消费者。
二、知假买假行为的法律分析
保护“买假”者的理论基础在于出卖人的瑕疵担保义务，但是出卖人承担瑕疵担保责任是有条件的，并非绝对的，买者购买时明知瑕疵存在仍购买的，出卖人的瑕疵担保责任可免除。因为此时，买受人既然已知道标的物上有瑕疵而仍为买卖，则主观上为故意，法律上无特别加以保护的必要。但在一种特别情况下，法律上仍要对知假买假者加以保护。由于消费者是为生活消费的目的而购买商品或者接受服务的，而这类商品或者服务质量有的直接关系到人的身心健康和生命安全，因此，为保障人的生命健康，国家对于这些商品或者服务规定了强制性标准。凡是国家规定有强制性标准的商品或者服务，经营者必须担保其向消费者提供的这些商品或者服务符合国家的强制性标准，即使消费者一方在购买或者接受服务时知道瑕疵的存在，经营者的瑕疵担保责任也不能免除。因为人的生命健康权原则上是不能放弃的，即使消费者自愿接受这种商品或服务会损害生命健康的风险，也不可免除经营者的责任。
三、知假买假的职业打假人不属于《消费者权益保护法》上的消费者
关于“知假买假”者是否属于《消费者权益保护法》保护的消费者，这需要具体分析。因为“知假买假”只能说明购买者于购买时对于购买商品的主观认知程度，而不能说明购买的目的。“知假买假”者若购买商品是为了生产经营，则不属于消费者;反之，则属于消费者。据此，以所谓“打假”为职业者，所谓为“打假”设立的公司等，其购买商品已经不再是为了消费，而是以经营为目的，显然不属于《消费者权益保护法》上的消费者。
综上所述，由于职业打假人购买商品的目的不再是为了消费，因此原则上不属于《消费者权益保护法》上的消费者，同时“知假买假”并非诚信行为，一般情况下也不能受到《消费者权益保护法》上的保护。
四、知假买假的职业打假人在特殊情况下收到《消费者权益保护法》的保护
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条明确规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”由此可知，如果涉及食品、药品质量问题，即使是“知假买假”的职业打假人，仍然可以被视为《消费者权益保护法》中的“消费者”，从而可以主张获得该法的保护。
论经济公平原则
解析思路：基础知识，结合理论知识对经济公平原则的含义、地位、主要内容进行论述。
经济公平原则是指任何一个法律关系的主体，在以一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。经济公平是市场经济主体进行市场交易的基本要求和基本条件。
经济法上的公平，是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面存在差异的前提下而追求的一种结果上的公平，即实质公平。民法以平等求得形式公平，经济法以不平等求得实质公平。民法主要通过意思自治保证实现交易公平，经济法则通过对意思自治的限制来实现结果公平。从我国现实情况来看，影响经济公平的是行政干预、差别政策、税赋不公、分配不公、价格体制不健全、权力经商、不正当竞争和垄断等因素。而要克服这些因素，民法的作用是微乎其微的，甚至是无能为力的。因此，经济法必须按照社会主义市场经济的要求，把实现经济公平作为自己的一项基本原则。
为保障经济公平原则的贯彻，经济法应当注重以下内容：
1、竞争公平。这是经济法应当实现的经济公平的第一个层次。显然，竞争是市场机制发挥其基本功能的先决条件，而竞争功能的实现程度又主要取决于法律对各竞争主体适用的公平性。因此有必要确保市场主体的法律地位平等和竞争机会的均等。
3、正当的差别待遇。现代社会的发展已经导致人们相互之间在能力、财富拥有等方面的差距愈加显著，如果法律对这些先天性不平等的情况视而不见，依然对所有人一视同仁，就只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。因此，导源于人道主义的现代思潮，以及社会福利理念的倡导，有条件的差别待遇原则逐渐被纳入公平的范畴，作为经济法应当实现的经济公平的第三个层次。社会资源要根据人的具体情况作具体分配。经济法对平等主体的不平衡的经济利益关系予以矫正。可以通过宏观调控政策直接调整具有全局性和公共性的社会关系。也可以在法律权利义务上作出不同的规定，其主旨在于要给那些在社会上处于不利地位的人群以一定的补偿和救济，如对消费者权益的倾斜保护。
甲是H公司创始人及前董事长，退出H公司后加入其竞争对手公司任职，一日甲翻墙进入H公司，进入其厂房偷拍含有机电设备在内的新产品和生产线，当场被保安抓获。H公司主张甲侵犯其商业秘密。请问甲的行为是否构成侵犯商业秘密行为，为什么？
解析思路：主要考察《反不正当竞争法》中的侵犯商业秘密行为，主要从商业秘密的定义及特征、侵犯商业秘密行为的表现形式、所涉及的法律责任及举证责任等方面，并结合本案的具体案情，分析并对甲的行为作出构成侵犯商业秘密行为的判断。
甲公司董事长的行为构成《反不正当竞争法》规制的侵犯商业秘密行为。理由如下：
（一）商业秘密的含义和特征
1、含义：商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。
2、特征：
（1）非公知性：指该种信息不为公众所普遍知悉，处于保密状态，并且一般人不易通过正常途径获得或探明。这使得商业秘密区别于其他知识产权法客体。
（2）商业价值性/经济性：指该商业秘密能够为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。商业秘密正是因为其价值性，使其具备了成为一种可交换的财产的基础条件。
（3）保密性：要维持商业秘密的秘密性，就需要权利人为使其商业秘密处于秘密状态而采取保密措施。如果权利人不通过保密措施证明自己的权利，从法律上来说就没有占有该商业秘密的主观意图，不能成为权利人。
本案中H公司含有机电设备在内的生产线属于公众并不知悉也不易获得的信息，新产品由于尚未投入市场也处于公众并不知悉的状态，并且具有商业价值，同时，H公司采取了围墙和保安等物理、人力安保措施，因此可以认定H公司的含有机电设备在内的新产品和生产线属于商业秘密的范畴。
（二）侵犯商业秘密行为的表现形式
1、以不正当手段侵犯商业秘密：
（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（2）恶意使用违法获得的商业秘密：披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密；
2、违反义务型侵犯商业秘密：
（1）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（2）间接侵权行为：教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；
3、法律拟制型的侵犯商业秘密：
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施第九条第一款所列违法行为（上述四种），仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本案中甲以翻墙的方式进入H公司，进入其厂房偷拍含有机电设备在内的新产品和生产线，构成了以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密此款侵犯商业秘密行为的表现形式。
甲是否能成为侵犯商业秘密行为的主体
最新修订反不正当竞争法第9条增设第2款规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”该拟制性规定扩展了侵权主体范围，明确地将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵权主体范围，这意味着侵犯商业秘密的主体范围非常广泛。
因此，甲虽然是经营者以外的自然人，但是实施了反不正当竞争法所规制的侵犯商业秘密行为，因此能够成为侵犯商业秘密行为的主体。
（四）侵犯商业秘密行为的举证责任和法律责任
根据《反不正当竞争法》第三十二条：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或有被披露、使用的风险;
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
本案中，H公司应当提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯。而甲如果要证明自己不构成侵犯商业秘密行为，应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密或证明其不存在侵犯商业秘密的行为。
本案的法律责任应当根据《反不正当竞争法》第十七条来确定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
综上，甲构成《反不正当竞争法》规制的侵犯商业秘密行为。
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