德国奥格斯堡大学教授，欧盟法“让·莫内讲席教授”，民法、经济法、欧盟法、国际私法和比较法教席教授，欧洲法研究中心主任，欧中法律研究与创新中心主任，奥格斯堡大学法学院前院长，现常务副院长，德国联邦银行货币和外汇基金会理事会主席
一、现代化方法论的必要性
（一）法学教育
1.法律思维作为法学教育的使命
德国的法学教育在全世界范围内都被认为是非常好的。强制引入案例技术是培养未来法律人思维清晰和精确的一个绝佳方式。但是，法学教育的改革在过去百年间始终是一个持续不断的命题。那么法学教育中有什么可以改善的呢？大学教师的任务不能仅仅是传授资料，在实践中每个案例都是各不相同的。因此，一位优秀的教师应有以下两个使命：教会学生如何构建知识体系，以及一个或许更重要的使命：向未来的法律人传授法律思维。
2.有方法的工作能力作为法学教育的使命
为了应对置身于现实世界之后的实践，法律人应当具备解决新的尚待解决的案件之能力。本文的主旨也即：法学方法论是良好法学教育的关键，反之亦然：法学教育如缺失法学方法，是不合格的。
（二）法学方法论面临的困境——先入观念、方法多元主义、决断主义
就经验来看，如今的方法论概念对学生来说只不过是碍事的、过时的或者无聊的。[10]方法论课程通常会在第三学期作为基础科目出现，但并不是必修的。【中国很多法学院都没有这个课程。】而且经常会留下这是一个有关纯粹学术旨趣的理论课程的印象。法学方法论的大部份著作是由KarlLarenz、WolfgangFikentscher和FranzBydlinski在50年前完成的，无法完全紧跟现今的潮流，例如欧盟法等。那么方法论是否陷入了生存危机呢？以下三个方面的发展似乎是如此暗示的：
【第一】Rüthers近来指责法官称：“如果有方法地论证实际出现的话，通常也只是一个外观，是为了通过理性的决策过程来掩盖先入为主的观念”[11]通过这种方式，可以用法学方法断言一切；它们实际上是多余的。人们根据自己的先入观念来作出决定。[12]
【第二】第二个批评是：在“怎么都行（anythinggoes）”[13]的意义上，解释的主观性也表现在裁判法院选择性地使用特定历史解释、文义解释、体系解释或符合目的解释这一事实上。[14]以下事实似乎也可以证实以上对目前实践的批评，例如，瑞士联邦最高法院明确提到“务实的方法论多元化”[15]，或者像Grüneberg在Palandt的最新版本中写的，在新问题面前法官通常不知道也不必知道对于这一问题是否要通过解释或者法律续造来解决。接着Grüneberg还写道：“法官在法理（ratiolegis，法律理由）和宪法价值判断的框架下，即便没有给出具体的证明，也可以区分和补充漏洞。”[16]随之而来的情况是，在判决中经常采用表面论证，例如援引“正义”或“事情的本质”。[17]
【第三】最后，所谓的后现代方法论将通过推论得出的法之获取（Rechtsgewinnung）描述为美丽的外表装扮。[18]在法律含糊不清或没有规定的情况下，法院不会根据法条和法律来裁判，而仅仅依靠国家赋予的权力。CarlSchmitt为此提出了决断主义（Dezisionismus）[19]的概念：根据这一概念，在所有的法院裁判中均含有“不能从规范的内容中得出的纯粹决定的元素。……（裁判）的意义不在于令人信服的论证，而是独断地作出裁判以消除疑问。”[20]据此，法律不再是裁判的标准，而成法官依公权力进行裁判的几乎无法控制的权力。根据决断主义理论，法学方法论的规则是多余的，因为法官对疑难案例最终就是那么判了。
（三）法学方法论作为受价值约束的正当性理论和论证理论
1.法学方法论作为正当性理论
以上将方法论的意义局限化的观点，应当加以反对。自洛克和孟德斯鸠以来，现代法治国就普遍认同了权力分立和权力限制。[21]时至今日，法学方法论在宪法上已被确立为正当性理论。这其中一个附带观念就是对法律人权力的限制，尤其是对法官的限制。这一观念在两种情形下可以得到诠释。
首先，它适用于司法和立法之间的关系。根据《德国基本法》第20条第3款、第97条第1款的规定，法官应服从于法律。对司法权和行政权而言，法律优先。[22]这也符合“立法者优先管辖”。[23]原则上来说，对实际目标作出决定是议会的任务。[24]【即法律至上，依法裁判】
其次，法学方法论也将法官和民众联系在一起。
2.现代法学方法论作为教育的基石
（一）涵摄及难度提升——案件事实与法律的相互作用
【第一个困难】律师、法官和行政人员第一步首先要处理案件事实。在实践中，查明案件事实是法之获取的第一重要步骤。常见的情况是，法律评价很简单，但案件事实却很难查明。一个从埃及度假归来搭乘埃及航空返回德国时遭遇晚点想要索赔的人，首先需要找到航空公司的住所。如果航空公司抗辩称，晚点是因沙尘暴不可抗力造成的，律师需要调查此抗辩是否确实存在。[36]
【第二个困难】事实上，在第二个步骤，如果出现不同的法律解决方案时，如何解决问题就更加复杂：Engisch对此描绘了“目光往返穿梭”的图景：“对大前提而言，比较重要的是哪些与具体案件有关，对具体案件而言比较重要的是哪些与大前提有关。”[37]因此，在案件事实和构成要件之间目光往返穿梭就很有必要。这种往返不是要重回起点，而是要将理解提升到一个新的水平。[38]它有助于法律适用者以法律的方式处理案件事实，并生动地展现了法之获取过程中将案件事实和法律规范融合在一起的过程。如果一名女性因为想要抚摸宠物狗而被狗咬伤，在检索损害赔偿请求权时，则需要获取进一步详细的案件事实，以便正确地解决案件。[39]如果她知道这个狗会咬人，那么她构成与有过失（《德国民法典》第254条）。如果这是一个导盲犬，也即属于辅助动物，那么持有人在《德国民法典》底833条第2句规定的情况下可以免责。此外还需要回答的是：这位女士是否有收入损失？她具体受到了哪些伤害？
（二）案件事实与规范领域
【举个例子】目前关于在公共场合普遍禁止罩袍的讨论生动地表明了确定规范的适用范围是多么复杂。虽然《德国基本法》第4条第1款规定了宗教信仰自由，但就文义来看，无法直接得出一个妥当的结论。在对宗教自由和其他基本权利规范进行法律审查时，例如在进行比例原则的审查时，为了确定规范的适用范围需要补充案件事实。[45]根据经验，可以确定在德国各个联邦州中有多少穿波卡（Burka，蒙面长袍）的人生活，以及公众舆论对禁止波卡有何看法。古兰经只在一个地方提到了面纱[46]，但没有明确要求穿波卡。对穆斯林来说，有多种可以把面部遮挡起来的面纱可供选择。[47]即使在基督教修道院中，僧侣和修女也会穿着部分遮挡头发的宗教服装。此外，人们还会寻找之前类似案件的判例，例如关于十字架和头巾的判决，[48]借助案例比较的方法进行论证。在比较法中，我们也会注意到，法国自2010年以来已经一般性地禁止在公共场合穿着波卡完全遮挡面部，欧洲人权法院也已经对法国的这项法律是否合法作出裁判。[49]只有在对案件事实进行广泛的补充后，才能着手处理法律意见。
（三）对法学教育的推论
在大学教育中，并没有处理案件事实的作业；直到第一次国家考试前，大部分学生拿到的都是出题者给定的案件事实。[52]或许，将来民法应当在大学教育开始时就增加程序部分的比重；公法对此采取的方法就是正确的，自第一学期开始的考试中一般都涉及程序问题。见习期本应是可以消除这些缺陷的。虽然这一制度在过去的三十年间已经做出了一些改进。律师实习时长为九个月。在这期间要完成十篇书面文件，七次客户会谈和八次法庭审判。[53]不过，是不是所有的律师事务所都是这么要求的，就是另外一回事了。最后，律师考试的类型也越来越多，例如庭审询问也逐渐受到重视。[54]其他的职业见习也是在案例的基础上进行的。
三、萨维尼、具体化与体系
（一）萨维尼【传统】
1.四项准则——文义、体系、历史和目的
在之后的日常生活中，处理简单的案件也不需要法学方法，甚至可能都不需要法律。但这不是法学教育的使命。法学教育是希望将来的法律人对那些法律状况不明确且他必须提前深入思考的案件有所准备。随着复杂性增加以及工作量的提升，更是如此。为了成为合格的法律人，需要处理更复杂的案例，如果只靠简单的阅读法律条文是不够的。学生们应该学习他们如何才能获得一个在法律上令人信服的解决方案。萨维尼关于法律解释的四项准则经由耶林继续发展成为：文义的内涵、法条的体系、历史和目的。[61]然而，一些学者认为它们是“过时的”，“知识增益很少”[62]，大概是因为目的解释是循环的、多余的。[63]此外，这四项准则在不确定之法律概念和一般条款方面也是失效的。
2.发展：目的、法律的结果导向分析和经济分析
（二）具体化与体系
1.创造和决断主义
后现代法学方法的个别支持者声称法官决定裁判的过程是决断的；他们认为经典方法论已经失败了。[77]如果我们认真对待决断质疑，则只意味着要求法官不得在没有正当理由的情况下基于自己的权力作出裁决。解决具体案例的规范越不确定或不明确，论证理由就越复杂。[78]首先我们很有可能要从萨维尼的经典解释方法开始。然后需要在方法论和法教义学的帮助下做进一步的具体化工作。
2.案例比较方法和案例分类作为法律规范具体化的示例
《德国民法典》第138条第1款中违背善良风俗的归入标准就和第826条中的对严重等价障碍、限制自由、权力地位、损害第三人及未经同意商业化的防卫的归入标准是一样的。[87]已有的归入标准可以简化新的案例类型的形成。
3.有关法律原则的工作：演绎、归纳以及权衡作为法律中体系的示例
如果法律适用者完全不以特定的法律规范作为支撑，就超出了解释和具体化的限度。法教义学在此可以发挥作用，其可以对具体规范或法律重新构建体系，并适应现行法。[89]这种体系的示例是如一个新的法律制度，或者中间步骤和审查标准，例如在基本权利审查时所知的。[90]法教义学可以被描述为具有规范内容的理论体系，虽然它们与实证法和判例法有关，但并不一定要与它们保持一致。法教义学的特点是借助理论和判例，制定和讨论所涉及的法律文本。[91]
论证主旨（Argumentationsfigur）是论题学和类型学。论题是“完成有意义的假设”的过程。[92]论点[93]——作为论题的子目——是论证的修辞起点。[94]这些是法律人在将它们纳入论证之前通过头脑风暴所搜集到的灵感。规范性的论题过程还是必要的。[95]同样充满挑战的是与法律原则有关的工作。体系的建构是以演绎和归纳的方式，通过引导出具体的法律规范来完成的。
在国家考试中，具体类推或目的性限缩十分常见；然而，有很多学生不能详细地论证这些论点。[103]在英美法系中，法律人要借助先例进行工作，并将从许多判决中得出的一般法律原则转变为规则。而德国法学院的学生对这种具体化方法不太熟悉。这也与之前通说观点否认判决的法律渊源性质这一事实有关，因为它不会对所有人产生约束力。[104]依笔者之观点，判决是所谓的次级法律渊源[105]，产生介入义务（Befassungspflicht）和次级的遵守义务（subsidireBefolgungspflicht）效力。[106]作为接受咨询的法律人如果不懂判例，应当承担责任。[107]很少有未来的法律人被教导如何整理一整套的判决，并提高将它们归纳为一般法律规则的能力。研讨课和家庭作业本应发挥相应的功能。但即便是口试也会提供一个相应的框架，以案例导向的方式展示法教义学问题和个别法律领域的法律原则。
四、法律续造的界限——不确定的领域
（一）允许和不允许法律续造的基点
法律续造的界限对于一个维护自由的法秩序而言是重要的。它是基于初始就提出的考虑因素：必须确保法官不会滥用权力对一方作出具有约束力的判决。因此，与其他公权和私人之间的权力限制是允许或不被允许的法律续造的衡量标准。具体而言，这意味着法官不必审查法律解决方案是否是最合适、最合理、最公正的。[108]当法官自认为有权力构建积极社会结构时，他就超越了法律续造的限制。[109]他就变成了立法法官。当法官要忽视和消除立法者的明确基本概念时，就触到了被允许法律续造的界限。[110]在英美法系中[111]，存在着“司法节制”的思想。这一思想主张，法院在法官自我约束的意义上在作出判决时应当保守，从而最终给有民主合法化的立法者对重要政治问题留下自由裁定的空间。[112]
（二）优先规则和权衡规则
（三）对法学教育和实践的推论——方法柠檬
五、欧盟法的复杂性
（一）作为欧盟法官的法官
欧盟在60多年前建立了自己的超国家法律体系。德国的法律越来越受到欧洲法律的直接和间接影响。这包括《欧共体条约》（EGV）［今天：《欧盟条约》（EUV）和《欧盟联盟运行条约》（AEUV）］和欧盟基本法以及作为二级共同体法律的条例和指令。与此同时，超过50％的国家法律已经受到欧盟法律的约束，经济法甚至达到了80％。[133]《德国民法典》已被许多消费者保护指令欧盟化。[134]根据《欧盟条约》第4条第3款的规定，成员国应采取一切适当措施履行欧盟条约产生的义务或由共同体机构的行为所产生的义务。这一义务被称为真诚合作原则或联盟忠诚原则。[135]国家法官也始终同时是欧盟法官或联盟法官。[136]欧盟法院明确指出：“在这方面，国家法院和国家最高法院应确保欧盟法律在所有成员国得到充分实施，并保护个人从该法律中获得的权利。”[137]如果法院违反欧盟法律，可能会根据欧盟要求国家承担责任的法律，要求其承担司法不公正的国家责任。[138]
（二）欧盟法的复杂性
1.国家法与欧盟法相互交叉的检索顺序
对法律人来说，欧盟统一也有相应的代价：欧盟法律的多层次体系[139]要求我们进行复杂的多阶段审查，正如在审查消费者买卖的法律渊源判决中所论述的：[140]在第一步，国家法律就会让法律适用者感到烦恼，并必须询问它们是否和欧盟法有关系。第二步则有必要解释欧盟法律。主要是要解释《关于消费者买卖指令》。第三，在适当情况下，必须根据主要法律解释次级法律。第四，必须审查国家法律，即德国法律。根据前两个步骤的结论，研究国家法律是否和欧盟法律之间存在冲突，以及是否存在适用优先？国家法可以偏离符合指令的文义进行解释吗？最后第五步：如果超出指令的适用范围活动，应当适用什么？[141]如果国家立法者将欧盟法院的规定重新纳入法律，那么所有这一切都可以做得很好，正如最近在Fliesen案中对《德国民法典》原第439条所做的那样。[142]但在此之前，法律适用者只能指望自己。
2.法学方法在欧盟层面的论证主旨
3.对法学教育的推论
法学教育中在欧盟法学方法领域仍然存在着非常高的需求。几乎没有任何学生接受过训练，来对主要法律以及整个欧盟法进行自主解释，而且，还要去适用指令和条例。这要求我们单独对欧盟概念进行解释，独立于国内法律适用者的理解。[150]如果指令的欧盟立法者变为条例的立法者，这会从根本上改变解释原则，因为此时不是直接适用的国家法律，而是直接适用欧盟条例，这是允许解释的标准。[151]倘若欧盟最高法院要求采用比较法的工作方法，[152]那么大学也缺乏这一工作方法，例如使用相应数据库进行广泛法律比较的可能性。[153]民法领域的考试才刚刚开始包含欧盟法律。正是因为还有很多新事情发生，所以法律从业者应该定期接受进一步的教育培训。[154]
六、法学方法论——“更多”法律安定性
（一）检索顺序
法学方法论和法律史、法社会学、法学理论、国家理论以及法教义学有许多共同点。法学方法论的目标是获得公正的结果，这也是法哲学的目标。[155]法学方法论的理性主张得益于它可以使用许多解释方法，这些方法是从各种思想潮流以及作为邻近学科的基础学科发展而来的。因此也会给我们带来额外的砝码。如果我们想要收集所有这些分类方法中的论证方法，就需要进行编组。检索顺序［（一）部分］和论证方法的比重［（二）部分］可以提供帮助。
通过六步的检索顺序可以使法律案例的审查合理化。
第一步：对案件事实的处理应当放在审查的开始阶段，因为只有事实完整才能制定法律解决方案。对事实的诠释需要在案件和法律规范之间徘徊。[156]
第二步：在进行法律获取时，如果文义是比较明确的，则传统上我们会从萨维尼的经典解释方法开始。[157]通过对文义进行解释是较常用的，因为人们通常可假定立法机关是按照通常理解来使用词语的。[158]因此，它是确定意义的起点。[159]
第三步：如果通过四个经典解释方法不能得到明确的结果，则需要揭示、理清、选择和加权不同的目标与价值。[160]这需要中间步骤来具体化“开放式”的法律规范。[161]例如，借助以前的判决及其先例和案例比较方法。体系通过创新、演绎和归纳来发展中间步骤和新的法律制度。
第四步：根据层级结构理论，应将更高层级的法律纳入检索范围中，有时也会优先适用。通过较高层级的法律可以印证已经得到的结果，但也可能会有所纠正。就此而言，宪法和欧盟法律是最重要的法律渊源。
第五步：应当对法律续造的界限进行讨论。法律解决方案应当避免违法的不当法律续造；因此，在审查结束时自然应当注意这一解释目标。违法的法律续造无一例外都是不被允许的；这一限制是绝对的。[162]
（二）论证方法的加权
最后，通过对各种论证方法进行加权，可以使法律论证进一步合理化。对此有以下四种不同的规则：法律适用者应始终考虑强制性的优先规则。在所有冲突情形中都存在着优先规则，并可据此得出明确的法律后果，它们可得出特定的结果。这无例外的适用于“有唯一正确答案的论题”：只有一个答案是正确的——反对的观点是错误不可取的。
最后，推定规则包含符合指令的解释和符合指令的法律续造。但是，它们并不具备强制性优先，因为这些方法受到国内法律续造界限的限制。[178]不容小觑的是先前的判例，也即先例，它们具有推定效力。先例产生的次级的遵守义务属于次级法律渊源。其法律基础是《德国基本法》第3条第1款中规定的适用法律平等考量。[179]无可争议的先例至少在于具体化领域是“起点”，在实践中通常也是如此。[180]相反，还有其他会导致增加论证负担的解释方法。如果法律适用者想改变某些观点，他就应为拟提出的修正建议承担论证的负担。[181]任何赞成偏离明确文义从而进行法律续造的人都要承担阐明的责任。[182]上面已经表明，目的解释不仅仅是一个单独的解释步骤。它是解释的目标，在这个程度上，从根本上说目的解释是法律获取的最重要步骤。它很重要，因为如果规范的含义和目的能够更有说服力地证明不同的结果，那么先前的解释方法就无效了。对于法律适用者而言，有义务对目的推论进行阐释。如果法律适用者成功证明了目的，那么可将它作为正式论点反驳其他论证方法。
特别值得注意的是唯一性规则、法律体系的统一性、狭义地解释例外的要求、冲突规则、“不改变现行法”（“droitconstant”）以及主观意志。个别类推和目的性限缩便是目的优先于文义的例子。最弱的是没有任何重量的论证方法。因为它们经常存在同等的反驳论据。结果，这些论点的证成程度相对较低。因此，我们采用纯粹正式的论点要更为合适。[183]如果论证的基数是不正确，即使是所谓的有逻辑的论证也可能会没有任何说服力。例如，将举重以明轻和相反推论视为同位阶的法构造（Rechtsfigur）就是如此。[184]其他与目的无关的论证方法是法律体系的统一、对例外进行广泛解释、分散解释、特别法—后法—上位法规则的相对化、立法者意愿的模糊化或者编辑错误。因此，法律论证不存在等级层次的观点[185]，在普遍意义上是不准确的。
（三）代结语——加强基础科目
怎样算是优秀的法律人，以及法学教育的要求是什么呢？律师事务所以及司法部门都在尽力寻找优秀的法律人。我们的目标应是尽力培养更多的优秀法律人。这当然需要一些优秀的高中毕业生。但是在法学教育中，我们还可以进一步培养法律思维。Hassemer和Kübler在大约三十年前就写道：“学习的目标不是知道知识；运用技能才是目标。一位优秀的法律人不仅要熟悉自己的领域；他可以自学，继续深入研究，他懂得“法律思维”（并采取行动）。……法律思维不仅需要掌握一个法律教义学部门法或一个法律实践体系（从内部）；我们必须能从历史、理论和实际条件方面（从外部）观察它们，将它们相对化并将它们归入到更大的背景中。”[186]
法学方法论凭借其对理性的要求[192]，使人们对法律裁判产生信任，从而服务于三个法律观念：合目的性、法的安定性以及公正性。[193]