摘要：保险人对保险条款尤其是免责条款的提示和明确说明义务属于保险人的一项法定义务，且应由保险人主动履行，不以投保人的询问或者要求为前提。在互联网环境下，保险人应如何履行此项义务？本文通过大量的案例研究，发现目前保险人所普遍采用的提供网络链接的履行方式在司法裁判中并不能得到有效认可，法院多认为网络链接需要投保人自愿、自行点击阅读，保险人实际上是在被动履行义务，最终保险人的履行抗辩主张往往被法院否定。面对保险人所处的不利局面，本文结合司法实践和多种互联网保险产品的投保流程设置，建议保险人应积极探索更具主动性以及多样化的义务履行方式，以保障投保人对保险条款尤其是免责条款的阅读和理解。
关键词：互联网保险免责条款明确说明义务网络链接履行标准
一、引言
互联网保险业务是指保险机构依托互联网和移动通信等技术，通过自营网络平台、第三方网络平台等订立保险合同、提供保险服务的业务。1这种自营网络平台一般是传统保险企业的官方网站，比如平安保险、泰康人寿、太平洋保险等都在通过自己的官方网站推销保险产品；第三方网络平台包括淘宝、京东或其他专业的保险中介平台，如惠择保险网、中民保险网等。目前，互联网保险业务模式主要有网上业务和自助卡式业务两种。其中，网上业务是投保人在网上自助进行投保、交费，并由保险人后台系统进行核保、出单而生成电子保单，无须投保人填写投保单，保险人也不再出具纸质的保单或其他保险凭证的一种投保业务方式；而自助卡式业务则由保险营销员以面对面的方式或者其他营销方式宣传引导消费者购买自助保险卡，然后投保人凭帐号、密码在网上激活，生成电子保单。消费者购买保险卡后，可自己激活，也可留存备用、转让或赠与他人，由他人激活。
中国《保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据该规定，保险人对于保险格式条款需要向投保人履行说明义务，而对于免责条款，保险人需要向投保人履行提示和明确说明义务，显然法律就免责条款，对保险人提出了更高程度的说明义务要求。
在传统面对面的保险营销模式下，保险公司的员工或者保险代理人有充分的条件和时机向投保人提示和说明保险条款的概念、内容和法律后果。但是，在网络环境下，投保人只能通过网络页面上的内容去了解保险产品，并作出是否投保的决定，保险人在这个过程中如何参与投保人的决策过程，如何履行提示和明确说明义务就成为一个颇为棘手的法律问题。在引发争议的许多仲裁案件中，上述问题往往成为焦点问题。
二、保险人的提示和说明义务的特征
依合同法原理，当事人的合意需要双方首先充分理解条款的内容，并在此基础上作出共同接受且彼此一致的意思表示，“理解”是“接受”的基础和前提，未理解而作出接受的意思表示，并不构成真正的合意，进而影响合同的效力。
之所以要求保险人履行提示和说明义务，就是为了防止投保人未理解保险条款而接受投保。保险条款作为格式条款的一种，往往比较冗长、复杂且用语专业，普通人多难以准确理解保险条款的含义。所以，保险人有必要向投保人说明条款的概念、内容和法律后果，以保证投保人在理解条款内容的基础上作出真实的接受与否的意思表示，避免在后续的履行、索赔、理赔过程中产生纠纷。
从不同角度而言，保险人的提示和说明义务具有如下特征：
（一）法定性
（二）主动性和积极性
区别于投保人的如实告知义务，如实告知义务以保险人的询问为前提，而保险人的提示和说明义务应由保险人主动向投保人履行，并不以投保人询问或者要求为前提。
《互联网保险业务监管暂行办法》第八条规定：“互联网保险产品的销售页面上应包含下列内容：……（二）保险条款、费率（或保险条款、费率的链接），其中应突出提示和说明免除保险公司责任的条款，并以适当的方式突出提示理赔要求、保险合同中的犹豫期、费用扣除、退保损失、保险单现金价值等重点内容；……”这里将“保险条款、费率的链接”也视为履行提示和说明义务的一种方式，但是从后文检索到的法院判例来看，网络销售页面上未展开保险条款，仅提供保险条款链接并不足以认定保险人尽到了提示和说明义务，法院认为这种网络链接方式需要投保人自行点击，保险人其实是被动而非主动履行法定义务。
（三）先合同性
保险人履行提示和说明义务的目的是让投保人了解保险条款的内容，进而决定投保与否，所以，该义务属于保险人的一项先合同义务，应该在投保阶段（合同成立之前）向投保人履行。
（四）针对不同条款的说明义务的标准不同
《保险法》第十七条第一款规定了对普通保险条款的一般说明义务，而第二款规定了对免责条款的明确说明义务。从保险类纠纷的争议来看，双方争议焦点一般就是事故是否属于免责条款规定的情形，以及保险人是否对免责条款尽到提示和明确说明义务。对于何为一般说明义务以及何为明确说明义务，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《保险法解释二》”）第十一条、第十二条、第十三条对免责条款的明确说明义务进行了细致规定，2因此，举重以明轻，说明义务的标准也就大致明了。
（五）实质标准与形式标准相结合的判断标准
从已有案例来看，对于网络投保，法院更多采用的是形式标准而非实质标准，只要投保流程中包含对免责条款予以专门展示的设置，就可以认为保险人尽到了明确说明义务的要求。这显然是考虑到了互联网保险的标准化和高效的特点，所以，不会要求保险人对投保人进行一对一方式充分地、满足个性化需求的说明。
三、不同互联网保险业务下保险人提示和说明义务的履行方式
前面已经提到，目前互联网保险业务主要有两种：一种是投保人自行在网络平台上完成整个投保流程；另一种是投保人购买自助保险卡，然后凭借账号、密码在网络上激活进而完成投保流程。
两种方式下，保险人履行提示和明确说明义务的方式存在一定的相似性，但也有差异。
（一）投保人自行在网络平台上完成全部投保流程的情形
就网上业务而言，投保人自行在网络平台上了解保险产品的信息，按照保险人所设置的网络投保流程填写信息、点击确认并最终完成投保的整个环节。将保险条款以及免责条款以网络链接的方式（很多网络页面将免责条款与保险条款设置为两个网络链接）或者通过网络页面主动展现的方式向投保人履行提示和说明义务。因此，争议问题的核心就是保险条款的展现方式是否达到了提示和说明义务的要求。
（二）投保人通过购买自助保险卡以及网络激活方式投保的情形
就自助卡式业务而言，在购买自助保险卡阶段，与传统面对面的保险营销模式相同，投保人通过保险营销人员获取保险产品的信息。而在网上激活阶段，有的是投保人自行激活，有的是保险代理人代为激活。在投保人自行激活的情况下，也同样会面临网络页面上保险条款的展现方式是否符合提示和说明义务要求的问题。
而在保险代理人代为激活的情况下，问题就演变为保险代理人对网络页面上的保险条款尤其是免责条款的点击阅览是否可以认为是投保人的行为，以及可否认为保险人已经向投保人履行了提示和明确说明义务，其实就是保险代理人代为激活行为的委托人是保险人还是投保人的问题。
在实际操作中，保险代理人为了投保人能够在其宣传引导下尽快决定投保，往往会为投保人提供各种操作上的便利，包括投保人购买保险卡后的网络激活操作。此种情况下，购买保险卡与网络激活过程都属于保险销售的一部分。从这个角度而言，可以认为保险代理人的身份不变，其仍旧是保险人的代理人。由于投保人并未参与网络激活过程，投保人完全依赖保险代理人提供保险产品信息，因而，保险人的提示和说明义务还是应该按照传统保险营销模式的标准认定。
从另一个角度而言，由于自助保险卡是先由投保人向保险人购买，之后才能由投保人自己或委托他人代为激活，而且因为网上激活页面需要填写被保险人的个人信息，所以，保险代理人代为激活的行为必定经过了投保人的同意且投保人已向保险代理人提供了投保所需的其他个人信息。因此，可以认为保险代理人的行为是受投保人的委托，投保人应对保险代理人的行为承担责任。4在有证据证明保险代理人点击了保险条款链接及阅读了保险条款的情况下，就可以认定保险人履行了提示和明确说明义务，相应的法律后果就由投保人承担。此观点与传统保险中介的功能认定有所区别，通说认为，保险代理人是保险人的代理人，保险经纪人是投保人、被保险人的代理人。
从司法实践案例来看，保险人的提示与说明义务虽然肇始于立法，但是强化于司法。网络投保流程中保险人履行提示和说明义务的方式主要通过网络页面完成，司法案例的争议多集中在网络页面对保险条款的展现方式是否符合提示和说明义务的要求这一问题上。因为对保险条款的展现目前多以网络链接的方式完成，所以，司法裁判大多围绕“以网络链接方式提供保险条款的展现方式是否有效”这一问题展开。经查询大量案例，笔者发现，目前司法裁判观点大致有三：第一，以网络链接提供保险条款属于被动履行提示和明确说明义务，不构成有效的履行义务方式；第二，在投保人确认阅读保险条款尤其是免责条款后，即可认为保险人履行了提示和明确说明义务；第三，在提供网络链接的同时辅以其他提示和说明手段，也应认定保险人履行了提示和明确说明义务。下面对这三个观点分别予以阐述。
（一）提供网络链接并非有效履行提示和明确说明义务的方式
除了上述案例外，从笔者查询到的很多案例7来看，法院多认为仅提供保险条款链接的方式并不足以认定保险人履行了提示和明确说明义务，因此，免责条款不能发挥免责的效力。
（二）在投保人确认阅读保险条款尤其是免责条款后，即可认为保险人履行了提示和明确说明义务
该案例明显与第一种裁判观点相悖，属于典型的同案不同判现象。但是，从笔者查询到的案例来看，持此类裁判观点的案例屈指可数，明显占少数。
（三）在提供网络链接的同时辅以其他提示和说明手段，也应认定保险人履行了提示和明确说明义务
在辽宁省盘锦市中级人民法院审理的“张野与平安养老保险股份有限公司辽宁分公司保险合同纠纷”（（2016）辽11民终303号）一案中，虽然保险人也是以网络链接方式提供保险合同条款，但如果被保险人或投保人不点击保险合同内容，投保流程就会有特别的弹出窗口进行提示，引导投保人注意条款及内容十分重要，投保人应当重视并仔细阅读。如果投保人不阅读或不接受，投保流程也设置了相应的中止流程。因此，二审法院认定保险公司履行了提示和明确说明义务。
五、对保险公司履行提示和明确说明义务的建议
笔者通过实际操作网络投保页面，发现大多数网络保险产品的投保流程都是以网络链接方式提供保险条款内容的，且不点击该链接，也无任何影响。但从笔者查询到的案例来看，对于投保人的这种设置，法院一般都会认为保险人未履行提示和明确说明义务，保险人在这方面明显处于非常被动的局面。
为了改变这一局面，本文对保险人履行该提示和明确说明义务提供以下建议：
需要说明的是，该建议仅是从目前司法判例所反映出的情况而得出，但无法肯定地认为，在投保页面上设置了强制阅读环节和对免责条款用明显标志进行提示就是对提示和明确说明义务的完全妥善的履行。这是因为，即便保险人在各个投保页面都作了这样的设置之后，法院可能又会提出更高的标准，例如要求保险人提供视频、音频等其他形式向投保人以语音形式说明保险条款（尤其是免责条款）的概念、内容和法律后果。法院若是提出了这样的要求，这也是合理的，因为毕竟以网络页面展现保险条款的方式还只是要求投保人自行去阅读，与法律规定的保险人应向投保人“明确说明”的标准还是有差距的。目前只能建议保险人不要采用被法院所否定的方式履行提示和明确说明义务。如上所述，以网络链接形式提供保险条款以及可以不点击该链接就能进入下一个投保界面的履行方式，是被法院所否认的。虽然就界面的友好程度而言，一些保险人会认为上述做法会牺牲效率与影响投保人的操作兴趣，但这些谨慎的做法更加符合法律的规定。
六、结语
互联网保险目前方兴未艾，给保险人提供了更多的保险参保机会，也大大便利了投保人投保与申请理赔的操作。但是，互联网保险的兴起也对《保险法》的基本原则与具体规定造成了较大的冲击，导致对保险仲裁与保险诉讼中的法律适用与裁判尺度形成了挑战。
如何避免因为互联网保险的勃兴导致对提示与明确说明义务的虚化，如何平衡互联网保险带来的效率提高与公平原则的坚守，如何在保险仲裁与保险诉讼中提炼出行之有效的认定标准，值得仲裁员、法官与专业的保险代理律师思考。
保险人如何在互联网环境下履行其提示和明确说明义务？以及庭审中如何就此项义务的履行抗辩获得优势？司法机关已经提出了较为明确的立场，那就是形式上仅提供条款链接地址是不够的，至少还需要有强制性地使投保人点击阅读保险条款的流程设置。但是，在不远的将来，该流程设置是否还能继续满足此项义务的履行标准不得而知，毕竟中国保险法明文规定的是“明确说明”，所以，这就需要保险人不断探索更多样化、个性化、智能化的义务履行方式。
注释：
*詹昊，北京大学法学博士，安杰律师事务所主任。
**康欣，北京大学法学博士，安杰律师事务所律师。
1.参见《中国保监会关于印发<互联网保险业务监管暂行办法>的通知》，（保监发〔2015〕69号）。
2.《保险法解释二》于2013年5月6日由最高人民法院审判委员会第1577次会议通过，自2013年6月8日起施行。其中，第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”
第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
3.于海纯：《保险人说明义务程度标准研究》，载《保险研究》2008年第1期。
4.在广东省珠海市中级人民法院审理的中国人民人寿保险股份有限公司珠海市中心支公司斗门区营销服务部与吴带起人身保险合同纠纷一案中【（2015）珠中法民二终字第542号】，法院就认为即便投保人不懂电脑操作，但其亦可委托他人代为激活保险卡，激活的过程及法律后果也应由投保人本人承担。另外，在南宁市中级人民法院审理的盛芳与中国平安财产保险股份有限公司广西分公司财产保险合同纠纷案中【（2016）桂01民终3259号】，两审法院均认为投保人购买保险卡后将投保所需个人信息交由保险公司营销人员代为激活，该行为属于代理行为，其法律后果应由投保人承担。
6.《保险法解释二》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”
7.法院持此类观点的其他案例：四川省高级人民法院审理的”中国人民人寿保险股份有限公司江安县支公司与李树清意外伤害保险合同纠纷“（（2016）川民申3147号）；上海市第二中级人民法院审理的“昆仑健康保险股份有限公司与严云龙人身保险合同纠纷”（（2015）沪二中民六（商）终字第52号）；金华市中级人民法院审理的“陈分良与中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司财产保险合同纠纷”（（2013）浙金民终字第953号）；重庆市第一中级人民法院审理的“中国人民财产保险股份有限公司江津支公司与陈贵均、吕翼机动车交通事故责任纠纷”（（2017）渝01民终3209号）。