一、人工智能生成技术方案对传统专利制度的挑战
作为一类新兴技术发展下的产物，人工智能彻底颠覆了人类所理解的发明方式，由其完成的发明创造是一类不同于传统人类发明的特殊发明形式。这导致人工智能生成技术方案在理论基础、权利主体、制度成本等诸多方面正在对传统专利制度提出挑战。
（一）人类发明者中心主义的挑战
传统专利制度构建于人类发明者中心主义的基石之上，强调只有自然人才能取得发明者身份与法律地位，以便将专利权授予自然人。例如，《美国法典》第35编（即《专利法》）第101条使用“whoever”一词描述发明主体，以此表明只有自然人才能被视为“发明人”，排除了人工智能的情形。从我国专利制度规定来看，《专利法实施细则》（2022）第13条将“发明人”定义为“对发明创造的实质性特征作出创造性贡献的人”，也是直接否认了法人等非自然人主体作为发明人的资格，没有考虑人工智能等非自然人发明者的可能性。
事实上，人工智能所面临的人类中心主义挑战不仅体现在专利法范畴上。一旦人工智能获得了专利权主体资格，后续责任承担、行为效力等一系列民事法律问题应运而生。从《法国民法典》将民事主体资格与自然人出生的伦理价值相联系，再到《德国民法典》在立法技术层面创设了“权利能力”概念、将人格外延由自然人扩展至特定社会团体，民事主体的演变经历了从身份到伦理再到法定的过程。无论如何，该扩充只沿着自然人与作为自然人集合的社会团体这两条路径进行。然而，人工智能不具有作为人类的生理学要素，不可能基于自然人伦理价值而成为法律意义上的民事主体。人工智能仅是凝聚了不同自然人利益追求的产物，其诞生目标主要在于促进生产效率的提升，一直作为服务于人类的客观事物而存在。基于主客体二元对立原则，人工智能无法取得与人类等同的权利主体资格，也当然不能成为专利法意义上的“发明人”主体。因此，受制于传统的专利法乃至民法制度框架，人工智能生成技术方案作为由人工智能自主生成的产物，其专利保护面临着权利主体方面的障碍，特别是存在发明者缺位的问题。如何有效地安排这些人工智能自主生成发明的权利归属，成为当下专利法需要解决的难题之一。
（二）知识产权制度哲学观念的挑战
这一挑战首先体现在劳动理论学说之上。财产权劳动理论主张，每个人都对自己的人身享有一种所有权，因此通过支配身体从事劳动而产生的事物也应当天然地属于本人。延伸至智力创造领域，个人通过自己的智力劳动生成发明，就应当有权作为主体享有该发明之上的财产权。洛克的劳动理论强调每一个发明背后智力劳动的投入，表明对人类智慧的鼓励与尊重，为现代财产权制度的诞生提供了正当性基础。然而，随着科学技术的发展，人类参与因素逐渐减弱，取而代之的是人工智能的应用。一方面，机器不是“人”，它不具有“身体”等可被支配的生理组织；另一方面，人工智能生成技术方案创造的过程事实上也脱离了传统的“劳动”概念。鉴于此，人工智能生成技术方案的专利保护难以满足“天赋人权”思想与劳动价值内涵，这些都将给人工智能时代下专利制度向劳动理论的回归带来难题。
（三）专利制度成本收益平衡的挑战
随着人类科研活动中对人工智能越来越多的使用，人工智能增强了科研人员在存储和处理信息方面的能力，提升了发明人在不同学科和技术领域之间转移知识的能力，将对传统专利审查实践带来一系列严峻的挑战。例如，在新颖性判断方面，人工智能强大的数据搜集与文本替换功能将突破普通搜索引擎对现有技术的检索能力，对现有技术的定位与对比提出更高难度的要求；在创造性判断方面，人工智能也将打破不同技术领域间的壁垒，造成以人类发明者中心主义下拟制“本领域技术人员”判断手段的失效。伴随人工智能自主研发功能的不断强大，人工智能以自身复杂运行机制与高智能技术特性在人类竞赛中获得压倒性优势，所造成的后果是传统专利审查方法的部分失灵，使得大量人工智能简单输出的技术方案即可符合传统的可专利性判断标准，导致市面上专利权客体数量的激增。
二、人工智能生成技术方案的可专利性
（一）人工智能生成技术方案的“发明创造”属性认定
对于人工智能生成技术方案而言，即使该技术方案是机器反复执行特定程序所生成的某种运算结果，并非由人类发明者制造而成，更未投入大量的人类智慧因素，但只要能够在客观上符合上述发明的外在形式，也就满足了专利权客体的“发明创造”属性。人工智能被应用于科研活动的诸多事例表明，出于科研创新目的使用机器所生成的人工智能生成技术方案，能够解决某一技术问题，产生良好的技术效果，构成特定的技术方案，当然符合专利法下“发明创造”的定义。
（二）算法生成技术方案的可专利主题分析
遵循客观标准，人工智能生成技术方案具有“发明创造”属性。以人工智能生成技术方案并非由人类创造为由拒绝对其保护缺乏足够的法律依据。关于人工智能生成技术方案的可专利性问题，本质上与判断人类发明创造并无不同，在其不落入专利法排除主题的前提下，应当回归新颖性、创造性与实用性等客观要件的分析。
二是创造性要件。人工智能生成技术方案的非显而易见性十分明显。在创新方式上，人工智能的运行原理是不停地通过对现有数据进行排列组合从而生成各种运算结果，对不同运算结果进行分析与筛选，直至最终出现符合实验目标的结果，这与一些人类历史上伟大发明家所采用的研究方法并无不同。在创新结果上，人工智能生成技术方案作为算法从庞大的推算结果中筛选而出的最优结果，显然不是经过某种简单分析推理或有限试验就可以完成的，具备突出的实质性特点。人工智能的自主运行能力远远超出了人类思维与计算能力的极限，所能调用的知识信息储量也超过了人类所能掌握知识数量的上限，在这种技术背景下所生成的技术方案对于任何领域的技术人员而言都不可能是显而易见的。当然，这也在一定程度上反映了人工智能时代下专利制度所面临的适用挑战，需要重新拟制“所属领域的普通技术人员”这一客观判断主体。这一点将在下文进一步探讨。
三是实用性要件。专利制度的功能是增加社会实用知识的总量，而不是减少技术人员可以自由获取的资源。发明需要给社会带来有形而非抽象的、可操作而非投机性的利益。关于人工智能生成技术方案的实用性，科研实践中的若干实例已证明人工智能生成技术方案所具有的积极效果与实用价值，应当说人工智能生成技术方案的实用性判断也不会面临太多的阻碍。应用人工智能是为了解决特定技术需求，其生成物自然应当具备解决这一技术需求所具有的积极实用效果。因此，人工智能生成的发明创造技术方案已达到实用性要求，可以成为受专利法保护的权利客体。
人工智能已经能够生成符合可专利性的技术方案，现行专利制度却难以适应这种新技术发展所导致的生产力与社会关系变革。因此，包括专利法在内的知识产权法律体系需要进行重大革新，以克服传统工业时代法律制度的窠臼，尽快跟上人工智能技术的发展脚步。一方面，人工智能生成技术方案获得专利保护，能够激励人工智能领域的创新活动，促进技术产业的良好发展。对人工智能生成技术方案的专利保护间接激励上游层面的人工智能研发活动，会带来一系列连锁式激励效果，最终实现我国人工智能技术产业的蓬勃发展。另一方面，人工智能生成技术方案的专利保护也能够促进知识信息共享，增加社会的整体效益。不同于商业秘密的保护模式，专利制度在提供垄断保护的同时，兼顾了对于知识信息的公开与传播，这会在很大程度上推动优秀科研成果的涌现，丰富知识信息的社会供给。
三、人工智能生成技术方案权利归属的制度安排
人工智能生成技术方案在外在表现形式上符合专利权客体要求，应当受到专利制度的充分保护。关于人工智能生成技术方案的专利保护，首先遇到的即是其与人类发明者中心主义的冲突，集中体现在权利主体认定这一法律问题上。为此，需要根据现有专利制度框架予以相应的制度设计，解决人工智能生成技术方案的专利权归属问题。
（一）人工智能技术运行的多元主体模型
最后，在最终的结果输出阶段，人工智能若要生成具有实用性的发明创造，也必须经过技术方案使用者的检测及验证。一方面，人工智能的运行仅以程序语言、逻辑结构等抽象理念为基础，其初步生成的技术方案一般缺乏能够指导实际操作的详细说明；另一方面，人工智能不具有人类世界的现实经验与客观认识，自身无法完成对生成技术方案的实用性检测，这导致人工智能容易生成一些在理论上可行但无法被实际操作的技术方案。为了解决上述难题，必须由最终技术方案使用者（往往也作为人工智能操作者）充当起审查者的角色，对不同人工智能初步输出技术方案予以检测及验证，并在必要时对该技术方案进行补充与调整，以确保人工智能生成技术方案获得了现实意义上的可实施性。
（二）人工智能生成技术方案的专利权主体
1.开发者及训练者
人工智能生成技术方案的诞生有赖于开发者的智力劳动投入，其呈现效果受到开发者编程水平与设计理念等个体主观因素的重要影响，因此将专利权授予最初的程序开发者具有一定的合理性。但是，由于开发者已经可以就人工智能本身获得计算机软件的知识产权保护，再向其授予对于生成物的垄断权利，将导致重复保护问题的发生。
通常而言，人工智能领域的专利制度并不关心人工智能系统本身，而是主要在于审视由人工智能产生的那些符合可专利性的技术方案。事实上，无论是对于人工智能开发者还是算法训练者而言，其智力贡献都仅限于人工智能系统的形成和提升过程，并未对人工智能自主生成技术方案的过程做出实质性贡献。允许一个对发明创造缺乏主观意识的主体享有该发明创造之上的专利权，并不符合专利制度的基本原则与理念。
2.使用者
相比于开发者或训练者而言，授予人工智能使用者以生成物专利权则具有更加充分的理由。理由如下：
3.投资者
（三）人工智能生成技术方案权利归属制度安排
人工智能生成技术方案的专利权保护需要在现有专利制度的“二元主体结构”框架下进行。首先，在人工智能生成技术方案的发明人认定问题上，必须指定自然人作为人工智能生成技术方案的发明人，以满足专利法对“发明人”的要求，克服人类发明者中心主义下自然人主体缺失所引发的一系列理论难题。基于上文对于不同主体的分析，人工智能的使用者应当是作为发明人的最佳选择。人工智能的使用者是指人工智能软件的终端用户，是操作人工智能软件生成输出结果的人。使用者在人工智能的运行全程投入有实质性贡献，而且使用者对于结果的输出存在主观意识，具有成为发明人的正当性。
以使用者作为发明人为主导，人工智能生成技术方案的权利归属还应当强化对于投资者的利益保护。授予人工智能生成技术方案以专利权保护旨在激励人工智能算法的投资，因而投资者作为专利权人符合专利制度的激励宗旨。由于人工智能及其产业的特殊性，人工智能技术以人工神经网络技术、大数据等高度复杂的技术手段为支撑，其开发与应用依赖于投资者大量资金的支持与投入。资金是发展人工智能技术的客观基础，也是人工智能运行的重要前提。投资者不仅提供了人工智能技术研发与应用过程中的资金经费，而且通常身为组织者，也需要调动大量的人力与物力来保障人工智能的正常运行，落实人工智能系统的生产任务。从这一意义而言，最终的人工智能生成发明创造之上也凝结了投资者的努力与投入。因此，以使用者作为发明人为基础，需要同时借助现有专利制度下的“二元主体结构”，将专利权归属投资者作为重要的权利主体，以兼顾对于投资者权益的保护。否则，投资者的无利可图终将导致人工智能行业发展的无力。具体而言，在涉及投资者贡献的情形下，专利法可参照职务发明、委托发明等特殊专利权归属规则的适用，将人工智能生成技术方案背后的投资者认定为专利权人，确保其获得专利权。
四、人工智能生成技术方案的专利保护制度构建
1.优化可专利性判断标准
基于人工智能生成技术方案的特殊性，在专利客体审查标准方面，应当基于人工智能技术发展及其应用的特点，对现有专利申请审查制度做出一定的改进。对此，笔者提出如下建议：
其二，调适“本领域技术人员”拟制方式。在人工智能生成发明创造过程中，由于人工智能替代了某些人类的发明活动，一项表面上看起来很有创造性的发明，事实上可能是一台机器的明显输出，即任何使用该人工智能的技术人员都可以产生相同结果。因此，在判断人工智能生成技术方案的创造性时，不仅需要考虑普通人类技术人员的知识掌握与创造能力，还应当结合本领域人工智能的发展水平，以此拟制相应的“本领域技术人员”。通过将人类与人工智能的结合体拟制作为“本领域技术人员”，排除保护任何以非创造性方式使用人工智能的输出结果，以及经过市面上具有平均运算水平的人工智能即可输出相同结果的技术方案。
其三，强化实用性审查标准。正如信息时代所面对的挑战是信息过载的管理能力，人工智能时代的特点是技术方案数量的激增，需要借助一定方法来筛选其中真正有价值的实用贡献。“人工智能产生新的想法非常容易，但产生有用的想法依然高具挑战性。”然而，在人类发明的审查实践中，实用性审查标准作用非常有限，无论是在专利申请还是专利复审中，以缺失实用性为由拒绝授予专利的情形都少有发生。对于人工智能生成技术方案而言，实用性审查标准的忽视一方面容易导致专利权客体范围的不当扩大，另一方面也将浪费大量关于新颖性、创造性的在先审查资源。因此，应当大力强化实用性审查标准，将实用性置于可专利性判断的首要位置。在人工智能生成技术方案的专利审查中，首先考察人工智能生成技术方案的实用性特征，尽快筛除那些不具有实际价值的技术方案，保障具备实用性的人工智能生成发明创造可以顺利地获得专利保护。
2.增设人工智能使用披露制度
（二）人工智能生成技术方案权利行使制度的构建
1.人工智能生成技术方案权利行使的基本原则
其次，促进人工智能领域产业发展原则。作为国内新一轮产业革命的宠儿，人工智能不仅是创新驱动的重要要素，而且成为国际科技经济竞争的焦点。近年来，我国政府高度重视人工智能的发展与应用，出台了系列政策文件针对人工智能领域作出顶层设计与部署，将人工智能的知识产权保护作为国家战略中必不可少的保障措施。人工智能及其生成技术方案的专利保护在知识产权体系建设乃至人工智能国家战略方面具有非比寻常的意义。专利制度应当通过对人工智能生成技术方案之上的权利行使进行合理规制与引导，发挥财产权的激励作用，持续扩大人工智能产业规模，促进人工智能领域的产业发展与技术进步。
最后，提高社会共同科技福祉原则。伴随人工智能时代的来临，专利权正在逐渐从一种正当的法律权利异化成为单纯的竞争工具，催生新一轮人工智能领域的专利竞赛。市场主体不断地利用人工智能开发新的发明创造，借助人工智能强大的专利增生能力形成大规模“专利丛林”，以此占据市场优势，挤占潜在竞争对手的创新空间。这不仅导致专利数量的激增，为专利保护实践带来了巨大负担，而且也将造成对公共领域的大肆侵占，严重影响社会公众对知识信息的接触与获取。鉴于此，人工智能生成技术方案的权利行使制度，应当在向私人主体提供专利权保护的同时，立足于推动人工智能领域信息的开放与可及性，促进更多优秀科技成果的转化与应用，以此保障社会公众享受技术红利，提高社会共同科技福祉。
2.人工智能生成技术方案权利行使的规范设计
在权利行使方式上，应当鼓励建立一种针对人工智能生成技术方案的专利开放许可制度。与传统人类发明创造相比，人工智能生成物的专利权保护具有更强的外部性：一方面，人工智能生成发明创造数量众多且大多彼此交叉，大幅增加市场交易成本与专利制度运行成本；另一方面，人工智能强大的专利增生能力也容易使其异化成为一种垄断工具，对知识流动与创新活动造成严重阻碍。为了缓解以上影响，需要建立起人工智能领域的专利开放许可制度，通过该项制度的建立，提高人工智能生成物的有效实施，促进知识信息的传播与应用，实现专利制度激励科技创新的宗旨。
五、结语
（责任编辑：杨明）
*中国政法大学民商经济法学院教授。本文系国家社会科学基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（项目编号：17ZDA139）的阶段性成果。
[2]SeeRyanAbbott,“IThink,ThereforeIInvent:CreativeComputersandTheFutureofPatentLaw,”BostonCollegeLawReview,Vol.57,No.4,2016,p.1087.
[3]SeeMimiS.Afshar,“ArtificialIntelligenceandInventorship-DoesthePatentInventorHavetoBeHuman”HastingsScienceandTechnologyLawJournal,Vol.13,Issue1,2022,p.61.
[4]“DevicesandMethodsforAttractingEnhancedAttention,”U.S.PatentApplicationNo.US16/524,350（filedJuly29,2019）。
[5]SeeAnnaCarnochanComer,“AI:ArtificialInventorortheRealDeal”NorthCarolinaJournalofLaw&Technology,Vol.22,Issue3,2021,p.463.
[6]SeeTimW.Dornis,“ArtificialIntelligenceandInnovation:TheEndofPatentLawasWeKnowIt,”YaleJournalofLawandTechnology,Vol.23,Issue1,2020,p.117.
[8]参见马俊驹：“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”，《现代法学》2006年第4期，第46-49页。
[9]参见杨立新、朱呈义：“动物法律人格之否定——兼论动物之法律‘物格’”，《法学研究》2004年第5期，第91页。
[10]参见冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第8-23页。
[11]参见季冬梅：“人工智能生成发明专利保护的理论回归与制度探索——以DABUS案为例”，《科技进步与对策》2021年第18期，第3页。
[12]参见（英）洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印刷馆2017年版，第18页。
[13]SeePaulBelleflamme,“PatentsandIncentivestoInnovate:SomeTheoreticalandEmpiricalEconomicEvidence,”EthicalPerspectives,Vol.13,No.2,2006,p.278;LisaLarrimoreOuellette,“DoPatentsDiscloseUsefulInformation”HarvardJournalofLaw&Technology,Vol.25,No.2,2012,p.532.
[14]SeeBronwynH.Hall,“PatentsandPatentPolicy,”OxfordReviewofEconomicPolicy,Vol.23,No.4,2007,p.572.
[15]参见曹新明、咸晨旭：“人工智能作为知识产权主体的伦理探讨”，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，第98页。
[18]参见刘鑫：“人工智能生成技术方案的专利法规制——理论争议、实践难题与法律对策”，《法律科学》2019年第5期，第85-86页。
[19]参见朱雪忠、张广伟：“人工智能产生的技术成果可专利性及其权利归属研究”，《情报杂志》2018年第2期，第71页。
[20]35U.S.C.§103（a）。
[21]参见贾引狮：“人工智能技术发展对‘发明人’角色的挑战与应对”，《科技进步与对策》2019年第3期，第101页。
[22]参见国家知识产权局，《专利审查指南》（2020年修改），第二部分第一章第4.2节。
[23]同上注，第二部分第九章第2节。
[24]参见深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书。
[25]参见朱雪忠等，见前注[19]，第71页。
[27]Abbott,supranote[2],p.1087.
[28]参见朱雪忠等，见前注[19]，第72页。
[29]SeeA.&P.TeaCo.v.SupermarketCorp.,340U.S.147,152,154（1950）。
[30]SeeBrennerv.Manson,383U.S.519,534-35（1966）。
[31]SeeShlomitYaniskyRavidandXiaoqiongLiu,“WhenArtificialIntelligenceSystemsProduceInventions:AnAlternativeModelforPatentLawatthe3AEra,”CARDOZOLawReview,Vol.39,Issue6,2018,pp.2215,2232-2233.
[32]参见熊琦：“人工智能生成内容的著作权认定”，《知识产权》2017年第3期，第8页。
[33]参见季冬梅：“人工智能发明成果对专利制度的挑战——以遗传编程为例”，《知识产权》2017年第11期，第65页。
[34]参见王正中：“论人工智能生成发明创造的权利归属——立足于推动发明创造的应用”，《电子知识产权》2019第2期，第28页。
[35]参见朱雪忠等，见前注[19]，第73页。
[36]参见刘友华、魏远山：“人工智能生成技术方案的可专利性及权利归属”，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期，第89-90页。
[38]SeeLizaVertinskyandToddM.Rice,“Thinkingaboutthinkingmachines:Implicationsofmachineinventorsforpatentlaw,”BostonUniversityJournalofScience&TechnologyLaw,Vol.8,Issue2,2002,p.584.
[39]Eur.PatentOffice,supranote[7].
[40]SeeTimW.Dornis,“ArtificialIntelligenceandInnovation:TheEndofPatentLawasWeKnowIt,”YaleJournalofLawandTechnology,Vol.23,Issue1,2020,p.140.
[41]参见吴汉东：“人工智能生成发明的专利法之问”，《当代法学》2019年第4期，第33页。
[42]参见刘鑫，见前注[18]，第88页。
[43]SeeEricaFraser,“ComputersasInventors-LegalandPolicyImplicationsofArtificialIntelligenceonPatentLaw,”SCRIPTed,Vol.13,Issue3,2016,p.320.
[44]参见刘友华、李新凤：“人工智能生成的技术方案的创造性判断标准研究”，《知识产权》2019年第11期，第46页。
[45]SeeVertinskyandRice,supranote[38],p.609.
[46]参见冯晓青、刘友华：《专利法》（第二版），法律出版社2022年版，第113-114页。
[47]参见贾引狮，见前注[21]，第104页。
[48]参见刁舜：“人工智能自主发明物专利保护模式论考”，《科技进步与对策》2018年第21期，第124页。
[49]参见国家知识产权局《专利优先审查管理办法》（2017年）第3、10条。
[50]参见冯晓青：《知识产权保护论》，中国政法大学出版社2022年版，第56、332页。
[52]参见郭锐：《人工智能的伦理和治理》，法律出版社2020年版，第34-35页。
[53]参见季冬梅，见前注[33]，第61页。
[54]参见刘瑛、何丹曦：“论人工智能生成物的可专利性”，《科技与法律》2019年第4期，第14页。