首先，根据专利法第2条的定义，实用新型不能保护涉及方法的技术方案。
换言之，虽然发明和实用新型的保护对象都是抽象的技术方案（例如，专利产品受到保护的客体并非是该产品本身，而是该产品中体现的抽象的技术方案），但是实用新型要求该技术方案能够承载于有形介质（产品）上，而不能没有承载介质（例如方法）。另外，实用新型只保护其形状、构造在视觉上能掌握的产品，而不能保护微观的材料组分。
其次，根据专利法42条，实用新型的保护期为10年，短于发明20年的保护期。
另外，根据专利法35条，只有发明才需要经过实质审查，而实用新型没有实质审查（虽然审查部门会对实用新型的新颖性进行选择性审查）。
最后，根据专利法22条3款，发明和实用新型的创造性标准不同。
发明需要具有“突出的实质性特点和显著的进步，而实用新型则需要具有“实质性特点和进步”。即，发明的创造性要高于实用新型的创造性。
由于实用新型的保护范围更小，保护期更短，没有实质审查，创造性更低，因此常常被称为“小发明”。我国对于使用实用新型来维权并没有太苛刻的要求，一般在起诉前出具评价报告即可（评价报告的结论为负面也没关系）。因此，在实践中，实用新型的申请量和维权量都多于发明。在迄今为止最大额的专利侵权案件中，正泰公司就是用一件实用新型专利起诉了国际巨头施耐德电器，在一审胜诉后，二审中双方达成和解，施耐德电器向正泰公司支付1.57亿元人民币的补偿金。
但是有关实用新型专利的一个问题迄今为止仍然没有得到充分探讨，即其创造性问题。专利法22条3款的规定过于笼统，无法直接适用，从该条能得到的结论只是实用新型的创造性要低于发明。在更为具体的《审查指南》中，其IV.VI-4部分规定了实用新型的创造性与发明的创造性区别在于：1.评价实用新型的现有技术的技术领域一般是其所属的技术领域，而发明的现有技术的技术领域可以扩展到所有技术领域；2.评价实用新型的现有技术一般不超过2篇，而发明的现有技术的数量没有限制。在发明或实用新型相对于一篇相同领域的现有技术是否具有创造性时，二者不存在差别。因为此处，是否存在技术启示或者是否容易被本领域技术人员想到是一个“有或无”、“是或否”的问题，而非“多或少”、“难或易”的问题。换言之，在使用2篇以内的相同技术领域的现有技术来评价创造性时，针对发明和实用新型的创造性应该得出相同的结果。
这一案例似乎又颠覆了上述结论。一个解释是，权利人虽然在实审中放弃了发明专利申请，但不代表其认可了审查员在实审中给出的审查意见。但是我国直到2018年6月15日才出台了“针对发明专利申请，在第一次审查意见通知书答复期限届满前主动申请撤回的，可以退还50%的实质审查费”的政策，彼时，申请人不答复审查意见通知书并没有合理的理由，一般难以被认为不认可审查意见的结论。更为合理的解释是，虽然《审查指南》规定了“本领域技术人员”这一概念，试图将创造性的判断标准客观化，但在判断创造性的实际操作中，仍然是由专利局或复审委的审查员以及法官等个体来进行判断的，因此，不可避免地会导致标准不统一。尤其是，发明的创造性主要是由专利局的审查员在实质审查阶段进行判断，而实用新型的创造性是由复审委的审查员在无效阶段进行判断的。
综上，虽然针对同日申请，如果发明因为2篇以内的相同领域的现有技术被驳回，那么理论上该实用新型相对于该现有技术也不具有创造性，但实际上该实用新型并非必然被无效，其仍然具有一定的价值。
发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：邓超法学博士
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