举证责任，又称“证明责任”。[1]举证责任对于当事人来说是一种诉讼上的风险，即当待证事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人所承担的不利的裁判后果；而对于法院来说，则是一种裁判的方法和规则，该方法使得法院在重要的案件事实真伪不明的情况下亦能够做出裁判，该规则指引法院把不利的裁判结果判归对待证事实负有举证责任的一方当事人。
举证责任既然对当事人来说是一种风险，为了当事人之间的公平、诉讼的便捷等原因，就需要在原、被告之间进行合理的分担。举证责任的分配无论是对当事人还是对法院都是一个极为重要的问题，对当事人来说，承担举证责任就意味着在诉讼中处于不利的地位，不仅在事实发生争议时需要首先提出证据来证明，而且在举证不充分时还可能被法院判决败诉。[2]并且，有些争议事实可能是双方当事人——无论是主张其存在的一方还是否认其存在的一方——都难以证明的，对这样的案件事实，哪一方当事人负举证责任，在诉讼中就负担着相当大的败诉风险。对法院来说，正确地把握举证责任的分配，无论是对行使诉讼指挥权，还是对做出裁判都意义重大。在事实发生争议且举证困难的案件中，往往双方当事人都会主张举证责任应当由对方来负担，对方当事人应当向法院提供证据，而法院也需要在正确分配举证责任的前提下确定应当有哪一方当事人首先提出证据。[3]在法院做出裁判之际，如果待证事实仍然处于真伪不明状态，法院就需要借助举证责任下裁判，而此际分清举证责任的负担便成为做出正确裁判的前提。
对举证责任做实证分析的捷径是阅读法院的典型案例和裁判文书。法院处理的大多数甚至绝大多数的案件都涉及事实方面的争议，“争议围绕事实进行的比重之大可能会使参与其中的法律人士感到吃惊，他们太轻易地以为，现实中占绝大多数的是对棘手的法律问题进行裁判，就像在大学练习中或者多半也在出版的法院判例中所呈现的一样。然而一个古老的经验教谕人们：在实践中，一罗特重的法律问题建立在50公斤事实基础上。”[5]在实行证据裁判主义的现代诉讼制度中，事实一旦发生争议就面临着证明问题，面临着需要确定由哪一方当事人对待证事实承担举证责任的问题，所以在审判实务中，举证责任可谓法官在日常的审判工作中每日每时面对的问题，如果我们阅读法院的民事判决书，就会发现法院的裁判文书（尤其是判决书）多数都会直接或间接地提到举证责任。[6]
从阅读的情况看，尽管相当多的案例或裁判文书都或多或少地涉及举证责任问题，但因举证责任分配而被选人《公报》的案例并不多见，有些案例虽然在判决书里也提到举证责任问题，但只是附带提及，其之所以被选上并非由于举证责任的分配。尽管如此，还是有一些案例或判决书很有研究价值，它们有的之所以被选人《公报》，就是因为对正确分配举证责任有指导意义，有的案例和裁判文书的主要价值虽然不在举证责任，但从中也能够看出法官在审判中是如何思考和处理举证责任分配问题的。
二、举证责任分配的体系
在考察举证责任分配的实际运作之前，简要地归纳一下举证责任分配的体系是必要的。我国的证据理论认为，举证责任的分配可以通过以下四种途径进行：
第一，是依照民商事实体法的规定进行分配。当实体法已经对举证责任的承担做出明确规定，或者虽然未作出明确规定但通过分析实体法条文可以确定应当由哪一方当事人负举证责任时，法官在诉讼中需要按照实体法的指示分配举证责任。举证责任的分配首先要依据民事实体法的规定，是因为举证责任问题尽管发生在民事诉讼中，但就举证责任的分配而言，它并不是一个由程序法解决的问题或者至少不是主要由程序法解决的问题。
尽管举证责任的分配要由实体法来解决，但从实体法的规定来看，虽然偶尔也有直接规定举证责任由哪一方当事人负担的条款，[10]但这样的条款在实体法中可谓少之又少。不过，由此得出实体法对分配举证责任不重要或者可以抛开实体法来决定举证责任的分配则是绝对错误的。一般而言，民事实体法虽然没有直接规定举证责任由哪一方当事人负担，但实体法的条文中却蕴含着如何分配举证责任的答案，诚如普维庭所言：“应当承认，在证明责任分配问题上，法律文意的作用的确很重要，从纯粹实践的角度看，一般情况下法律文意就是分配证明责任的标准。尤其要指出的是，除非有法律漏洞存在，否则不依据规则构造分析根本就无法作出判决。”[11]
法官通过对实体法文意和构造的分析来确定举证责任的分配需要借助一定的理论工具，这一理论工具就是由德国学者罗森贝克首先将其系统化的“规范说”。[12]罗森贝克提出的分配举证责任的原则是：“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任……每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（等于法律效力对自己有利的法规范）的条件。”[13]而之所以要按照这样一条基本原则来分配举证责任，是“由于法律事实构成只有在其前提条件变成具体的现实之后才能适用，所以，如果法官在争议情形中不能对此获得完全确信，就不应当适用。”[14]这一分配举证责任的基本原则，反映了各国诉讼中法官适用法律的真实场景，为各国的民事诉讼制度明示或默示地认同。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，其实也表达了上述分配举证责任的原则。
由此可见，按照实体法来分配举证责任本身也分为两个层次，首先是依据实体法中关于举证责任承担的明确、具体的规定；[15]其次是在缺乏具体规定的情形下依照基本原则来分配。
第三，是通过当事人订立的证据契约来确定举证责任的承担。[19]既然举证责任本质上是一个关系到当事人民事权利义务关系的实体法问题，而民事实体法又多为任意性规范，允许当事人通过协商做出与法律规定不同的安排，那么，在当事人已经事先对举证责任的负担做出约定的情况下，只要约定的内容反映了双方当事人的真实意思且不违反法律中的禁止性规定，法院就没有理由不尊重当事人的选择。
第四，是通过法官裁量分配举证责任。尽管对能否通过法官的裁量来分配举证责任存在理论上的争议，[20]但最高法院在《证据规定》中是明确肯定这种分配途径的。当然，《证据规定》第7条对这一分配途径是做出严格限定的，按照该条规定，明确只有在法律和司法解释对举证责任的分配未作出规定时，才能由法官裁量分配。
这四种分配方法在适用上具有阶位性，要严格按照阶位的高低来适用，只有在无法按照阶位在前的方法分配时，才允许按照阶位在后的方法分配。它们的阶位是：首先是当事人证据契约中的约定，[21]然后是实体法的规定，接下来是司法解释中的规定，最后才是法官的裁量分配。当然，由于当事人在证据契约中约定举证责任的情形极为罕见，所以司法事务中实际适用的阶位是：实体法规定——基本规则——司法解释——裁量分配。
三、采用基本原则分配举证责任
被告不服一审判决，上诉至广州铁路运输中级法院。二审法院认为：依照《铁路法》第58条的规定，上诉人洛阳列车段作为直接承运单位，如果不同意刘有祥的主张，必须承担举证责任，上诉人不能提交刘丰民系自身原因死亡的有效证明，依法应当承担赔偿责任。[24]
在该案件中，一、二审法院都是根据《铁路法》第58条的逻辑结构来分配举证责任的。《铁路法》第58条按照原则与例外对民事责任作出规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡，铁路企业应予赔偿是原则，因不可抗力和受害人自身原因造成伤亡不予赔偿是例外，铁路企业请求法院适用例外规定免除其责任，自然需要对适用该例外的前提条件，即妨碍损害赔偿请求权成立的前提条件——刘丰民系跳车身亡负举证责任。
不无巧合的是，运用原则和例外区分法律规范中的不同要件，正是罗森贝克的方法。罗森贝克认为：“几乎在所有其它情况下，权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用规则与例外的关系来说明。权利形成规范规定，在何等前提条件下一个权利和法律关系应当产生；权利妨碍的规范告诉我们，如果添上一个或数个特定要素，这个权利或法律关系例外地不产生。如果一旦具备规则规范的前提条件（此等前提条件同时是与例外规范共有的），那么，法官必须适用这一规则。主张符合规则的效果例外地未发生者，必须证明权利妨碍规范的前提条件。”[25]
刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案也表明法院在审理案件中是依据法律要件来分配举证责任的。在该案件中，原告刘志兵于2004年购买了一辆金杯面包车，2005年8月将这辆面包车租给樊静波使用，2006年9月后，原告无法再与樊静波取得联系。后来，原告发现该面包车在卢志成手中，便向当地派出所报案，派出所调查后认为不属于盗、抢机动车案件。刘志兵便把卢志成诉到浙江省嵊州市人民法院，请求法院判决被告返还该车辆。卢志成辩称，该汽车是他以28000元的价格从案外人陈小波处购得，在双方交易时，陈小波承诺办好车辆的过户手续，但后来并没有办理过户手续。购得这辆车后，自己对这辆车进行了投保，并在陈小波的陪同下对该车进行了年检。嵊州法院审理后，认为原告将汽车租给樊静波后，便丧失了对该车的占有，陈小波对该车的处分虽然是无权处分，但被告为购买车辆支付了合理的价金，事后又办理了保险和年检，被告取得该车辆属于善意取得，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，上诉到绍兴市中级法院。二审法院审理后，撤消了一审判决，改判被告返还这辆面包车。[26]
史文培与甘肃皇台酿造（集团）有限公司、北京皇台商贸有限公司互易合同纠纷案同样表明法院是严格按照法律要件分配举证责任。在该案件中，原告史文培向甘肃省高级法院提起诉讼，请求判令两被告偿付所欠食用酒精1100吨（价值人民币4999500元），并承担违约责任和赔偿损失1100万元。甘肃省高级人民法院审理后做出一审判决，支持了原告的第一项诉讼请求，并判决被告向原告支付2099790元的违约金。
甘肃皇台酿造（集团）有限公司（以下称甘肃皇台）不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，上诉请求之一是减少违约金数额，理由是双方签订的《贸易协议》约定的违约金明显过高，假如甘肃皇台应承担违约金，违约金的比例应当根据《合同法》第114条的规定予以减少。二审法院审理后认为：《贸易协议》约定食用酒精应在2003年12月31日前交付完毕，而上诉人直至2008年4月尚未履行交付义务，其行为已经构成违约，并且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑。《合同法》第114条规定的违约金制度具有补偿与惩罚的双重性质，该条第2款虽然规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，但本案中上诉人并未提供证据证明《贸易协议》中约定的万分之四的违约金属于过高，所以二审法院对减少违约金的请求予以驳回。[28]
《合同法》第114条赋予了违约一方当事人减少合同约定的违约金的请求权，但前提是合同约定的违约金过高，这一规定对违约一方是有利的，因此按照法律要件来分配举证责任的话，要由违约的一方当事人来证明合同约定的违约金过分高于违约所造成的损失。由于违约金具有补偿损失和惩罚恶意的违约行为的双重属性，所以在上诉人既存在恶意违约之嫌又不能证明违约金数额过分高于被上诉人所受损失的情况下，适用这一对上诉人有利的法律规范的前提条件就不存在，二审法院当然不能支持上诉人减少违约金的请求。[29]
四、正确区分结果意义上的举证责任与行为意义上的举证责任
举证责任在民事诉讼中可以区分为结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任。[30]结果意义上的举证责任是指待证事实真伪不明时一方当事人所承担的败诉风险，这种举证责任一般是由实体法预先确定的，它的承担与诉讼证明的具体情势无关，并且是恒定的，不会随着证明的具体情形而转移于对方当事人。行为意义上的举证责任是指当事人向法院提供证据的必要，即当事人在为避免败诉的限度内有举证的必要，它是一种具体的举证责任，并与诉讼证明中法官的心证状态有密切的关系，会随着法官心证的变化而发生转移。它是一种动态的举证责任，会从一方当事人转移到另外一方当事人。[31]
一审法院经审理查明：2004年1月1日，原告在被告苏宁公司以1600元的价格购买一台依莱克斯BCD—170K型冰箱（以下简称第一台冰箱）。后因该机出现质量问题，被告两次上门进行维修仍未修复，遂于2004年7月24日为原告更换一台同品牌同型号的冰箱（以下简称第二台冰箱）。当日，被告的工作人员将第二台冰箱送至原告住宅楼下，在原告及其家人不在场的情况下自行拆除外包装后，将第二台冰箱抬上楼交给原告的家人。被告的工作人员未经原告及其家人验货，未收回第一台冰箱的三包凭证、说明书等资料，同时也未将第二台冰箱的三包凭证等资料留下，未办理必要的交接手续，即带第一台冰箱离开。后原告发现第二台冰箱上有污渍、霉斑等，认为该冰箱系使用过的旧冰箱，遂与苏宁公司进行交涉，双方协商未果。
本案争议的焦点是被告苏宁公司提供的第二台冰箱是否为新机，被告是否存在欺诈行为。一审法院认为经营者为消费者提供商品或服务时，应当遵循诚实信用原则，消费者亦有权知悉其所购买、使用的商品或接受的服务的真实情况。本案被告苏宁公司是长期专门从事家用电器经营的商家，在避免纠纷、解决纠纷方面，较普通消费者具有更为丰富的经验，应当具备足够的能力来证实交付原告的第二台冰箱为新机。[33]因此，证明第二台冰箱为新机的举证责任应由被告承担。现被告无证据证实第二台冰箱为新机，应当承担举证不能的法律后果。因被告未能证明其提供的第二台冰箱是新机，一审法院根据举证责任的分配，判决支持了原告的诉讼请求。
被告败诉后，向徐州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，要确定上诉人为被上诉人更换的第二台冰箱是否为新机，首先必须明确举证责任的分配，即由谁对第二台冰箱是否为新机进行证明。根据我国现行法律的规定，一般的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，即提出诉讼请求的一方当事人应对其诉讼主张承担举证责任。但是，法律同时也设置了举证责任分配的特殊规则，即举证责任倒置。本案既不属于应当适用举证责任倒置的情形，故本案不应适用举证责任倒置，而应该按照举证责任分配的一般原则确定举证责任。被上诉人主张第二台冰箱是使用过的旧机器，即应由其举证加以证明，一审法院将该项举证责任分配给上诉人不当。一审期间，被上诉人虽然提交了关于第二台冰箱情况的录像带，但没有其他证据相互印证，不能仅根据该录像带认定第二台冰箱是使用过的旧机器，被上诉人主张第二台冰箱是使用过的旧机器证据不足，上诉人的上诉理由成立，予以支持。
张志强认为二审判决有错误，向徐州市中级人民法院申请再审，徐州中院决定再审。徐州中院再审后认为，再审申请人张志强主张苏宁公司承担惩罚性赔偿责任，即应对苏宁公司存在欺诈行为承担举证责任。本案中，张志强已经提供了其制作的录像带，用以证明苏宁公司为其调换的第二台冰箱不是新机器，且存在诸多表面缺陷。同时，第二台冰箱如果是新机器，应当附有随机单证，苏宁公司亦承认未向张志强提供第二台冰箱的随机凭证（合格证、维修单、使用说明书等）。苏宁公司如有异议，应就其行为不构成欺诈承担举证责任。苏宁公司提供的第二台冰箱的储存单、提货单及送货人的证言，仅表明其送货的过程，并不能证明第二台冰箱为全新的机器，其提交的证据缺乏证明力，应承担举证不能的不利后果。据此，徐州法院做出了撤销二审判决，维持一审判决的再审判决。
该案件的举证责任分配多少有些扑朔迷离，需要详细探讨。本案中的举证责任究竟应当如何分配，首先需要厘清本案中的诉讼标的究竟是什么。本案的原告张某是要求被告苏宁公司加倍赔偿其损失，而这一请求权的依据是《消费者权益保护法》第49条，根据第49条的规定，双倍赔偿请求权的构成要件是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”，因此，原告要想使其诉讼请求得到法院的支持，需证明被告存在着欺诈行为。[34]在本案中，原告是通过主张被告在更换冰箱时将一台旧冰箱作为新冰箱交付给自己而把欺诈这一要件事实具体化的。
举证责任分配的一般规则是，主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实负举证责任；否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负举证责任。[35]按照此分配规则，应当由原告对被告存在欺诈行为这一请求权成立要件负举证责任。
一审法院以被告是长期从事家电销售的经营者，比原告有更强的举证能力为由，把不存在欺诈的举证责任分配给被告，显然是有问题的。应当说，从《消费者权益保护法》第49条的规定看，经营者存在欺诈行为的举证责任应当由主张双倍赔偿的消费者承担是非常清楚的，在法律已经做出清晰规定的情况下，一审法院不按照法律的规定分配举证责任，而是以被告的举证能力强、更有条件来证明自己未实施欺诈行为为理由，改变法定的举证责任分配，让被告对交付的冰箱是新冰箱承担举证责任，显然是一种超越权限、未能严格依法审判的行为。所以，二审法院认为一审未能正确分配举证责任的认识是正确的，二审法院在确认应当由原告张某负举证责任后，认定由于原告举证不充分，在这一问题上判决原告败诉。案件进入再审后，再审法院在举证责任的分配上其实是赞成二审法院的观点的。
但是，既然如此，为什么再审的判决结果又重新回到一审呢？在再审中，法院运用了行为意义上的举证责任的技术，动态地把握举证责任。再审法院的裁判逻辑是，存在欺诈行为的举证责任由原告承担，应当由原告证明被告交付的第二台冰箱是旧冰箱，所以本案首先应当由原告提出证据（履行行为意义上的举证责任），在原告已经提出较为充分证据的情况下，行为意义上的举证责任转移到被告方，要由被告提出证据来推翻原告方的证据，若被告方举不出反证或者举出的证据不足以推翻原告方的证据，法院就会做出有利于原告的事实认定。《公报》刊载该案例时所加的“裁判摘要”中所说的“在侵犯消费者权益纠纷案件中，消费者主张经营者提供的商品存在品质问题，并提供了相应证据的，商品经营者如主张该商品不存在品质问题，应对其主张承担举证责任”，[36]实际上是指经营者应当承担行为意义上的举证责任。[37]
需要说明的是，法院在这一案件的裁判中虽然多次用了举证责任这一术语，但再审法院对该案件的判决实际上并不是真正的举证责任判决，因为举证责任判决是以待证事实真伪不明为前提的。而在本案中，法官通过对照双方当事人提交的证据后，认为张某提出的证明该冰箱是旧冰箱的证据的证明力明显大于苏宁公司提出的证明该冰箱是新冰箱证据的证明力，苏宁公司所举的反证不能推翻张某的本证，因而形成了系争冰箱是旧冰箱的心证。[38]也就是说，再审法院是在查明案件事实后做出判决的。
这个案例再次表明，法院在处理举证责任分配问题上是相当慎重的，当法律或者司法解释中有明确规定时，法官应当严格按照规定来分配举证责任；在法律虽然规定得不是十分清晰、但通过对实体法的研究能够抽象出法律要件时，法官应通过对实体法的分析，总结和归纳出实体法的要件，然后采用法律要件分类说，在双方当事人之间分配举证责任。
五、正确适用司法解释关于举证责任分配的规定
如前所述，司法解释是我国第二阶位的分配举证责任的依据，在指引法官分配举证责任上发挥着重要的作用。不过，在适用司法解释分配举证责任时，切不可简单、机械地适用，一定要注意司法解释的宗旨、司法解释背后的原理。
胡秀花不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。在二审中，胡秀花为证明这笔债务是夫妻共同债务，向二审法院提供了南京市雨花区法院对徐贵生诉胡秀花一案的生效判决书（该判决书系本案一审判决后做出），该判决书载明“此案系民间借贷纠纷，因被告胡秀花经传票传唤无正当理由拒不到庭，法院遂依据原告徐贵生的陈述以及借条等证据认定该笔债务为夫妻共同债务，判决由胡秀花向徐贵生偿还人民币20万元”。
二审法院认为，尽管最高法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》中规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”（第24条），但这一规定的本意是通过扩大对债权的担保范围、保障债权人的合法利益、维护交易安全和社会诚信，故该规定一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理。在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简单地依据该规定，将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定作出的关于夫妻对外债务纠纷的生效裁判，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据，主张夫或妻一方的对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。基于这一认识，加之二审法院认为该借条不在债权人手中，反被作为债务人的胡秀花持有，有违常情，二审法院以胡秀花不能进一步举证证明该笔债务确系夫妻共同债务为由，做出了不支持该项上诉主张的判决。[39]
毫无疑问，二审法院在区分夫妻和债权人的外部关系和夫妻内部财产关系的基础上，对这一争议事实的举证责任做了正确的分配，该案的意义也正在这里。该案件被选人《公报》后所加的“裁判摘要”是：《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第24条的规定，本意在于加强对债权人的保护，一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理。人民法院在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简单地依据该规定将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定做出的关于夫妻对外债务的生效判决，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据。主张夫或妻一方的对外债务属夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。这一“裁判摘要，，画龙点睛地道出了该案的终审判决对法院今后审理这类争议的指导价值。
六、结语
以上引用的虽然只有六个案例，但由于能够被《公报》选人的案例非常之少，所以这些案例已经能够在相当程度上说明举证责任分配的重要性以及我国审判实务中分配举证责任的一般状况。依照何种原则分配举证责任是举证责任理论中的核心问题，对此尽管存在着种种不同的学说，但应当采用建立在法律要件分类说基础上的基本原则作为分配的原则是我国理论界绝对主流的观点。[41]《公报》中这些案例表明我国审判实务中的确是按照基本原则来分配举证责任的，[42]在这一问题上，理论与实务存在着高度的统一性。
尽管在举证责任分配的体系中，法官裁量分配和依据当事人订立的证据契约分配也占有一席之地，但在审判实务中，法官裁量分配是相当少见的。[43]这也进一步说明，对当事人来说，举证责任是诉讼上的风险，这一风险负担的分配是由立法者事先做出的，而对于法官来说，分配举证责任实际上是如何依法裁判的问题，法官一般并无裁量分配举证责任的权力。至于依证据契约分配举证责任更是找不到相应的案例，[44]这也许是因为，举证责任虽然是实体法问题，但它真正的用武之地却是在诉讼之中，而当事人在进行合作之际，是不愿意让可能出现的纠纷破坏合作的友好气氛的。
【注释】*南师范大学现代司法研究中心、法学院教授。本文为司法部2006年度国家法治与法学理论研究项目“民事诉讼证据规则实施情况研究”（批准号为06SFB2036）的阶段性研究成果。
[1]我国理论界为了把事实真伪不明时承担不利的裁判结果的结果意义上的责任与为避免承担败诉后果而有举证必要的行为意义上的责任区别开来，把前者称为“证明责任”，而把后者称为“举证责任”。我国的立法和司法解释未做这样的区分，将这两种意义上的责任统称为“举证责任”，我国法院在司法实务中使用这一术语时也未做区分。考虑到本文是对《公报》案例的研究，所以用的是“举证责任”。
[2]从客观举证责任的角度看，当事人是否会承担不利的诉讼后果，虽然同当事人能否向法院提供证据有密切关系，但两者之间并无必然联系，当事人是否会因承担客观的举证责任而败诉，关键在于经过证据调查和法庭辩论后，法官对待证事实已经形成了心证，还是仍然处于真伪不明状态。
[3]如果当事人有证据，无论是负有举证责任的一方有能够证明事实存在的证据，还是对方当事人有能证明事实不存在的证据，由哪一方首先提出证据的问题并不重要，因为双方当事人为证明自己的主张，都愿意把对自己有利的证据提交给法院，但是，如果双方都没有证据，法院在要求当事人举证时，分清举证责任的负担还是必要的。
[4]程春华：“举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围”，《现代法学》2008年第2期。
[6]笔者于9月2日查阅了“北大法宝”，其围绕《关于民事诉讼证据若干规定》总共收集了4857份裁判文书，《证据规定》第2、4、5、6、7条是直接规定举证责任分配的，涉及这五条的裁判文书达到2465篇（其中涉及第2条的最多，有1951篇），占全部裁判文书总数的59．75％。
[7]《最高人民法院公报》刊登的案例分为两类，一类是“裁判文书选登”，另一类是“案例”，由于裁判文书也是针对具体案件做出的裁判，而案例中实际上反映的是裁判文书的内容，所以就其实质而言，两者同样为具有典型性和指导意义的案例。
[8]之所以主要研读2002年4月之后的最高法院公报，固然是为了缩小阅读的工作量，但更重要的是，2002年4月1日，最高法院的重要司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》开始实施，该规定不仅给举证责任下了明确的定义，而且对举证责任的分配做出了较为全面的规定。
[9]从2004年起，《公报》在裁判文书选登和案例前加了“裁判摘要”。
[10]我国民事法律中也有一些这样的规定，如《民法通则》第123条、126条，《民用航空法》第125条、126条、127条、132条、133条、137条、158条、159条、161条，《著作权法》第52条，《专利法》第51条、57条等。
[12]由于该学说是根据法律规范的文意和结构来分配举证责任的，所以一些德国学者又把它称为“规则构造说”。
[13]（德）罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。
[14]（德）罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第849页。
[16]国外一般是由最高法院通过针对个案的判例来对举证责任做出特别的分配，如德国。
[17]在这种情形下，采用司法解释的方式分配举证责任需特别慎重，因为这涉及司法解释同法律的关系，涉及司法机关与立法机关的权限问题。对那些法律已经明确规定举证责任由哪一方承担的情形，不应通过司法解释改变法律的规定，但对按照一定的学说从实体法中归纳的分配结果，尽管这一结果已经得到广泛的认可并在司法中长期适用，也不妨在确有必要时针对某种类型的案件通过司法解释予以改变，如因污染环境引起的侵权诉讼中因果关系这一要件的举证责任。
[18]如《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第9条、《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第18条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条、第16条等。
[19]证据契约的内容主要包括举证责任的分配、证据方法、证据采纳、证据证明力等。参见汤维建：“论民事证据契约”，《政法论坛》2006年第4期。
[20]罗森贝克不赞成把分配举证责任的权力交给每一个审理案件的法官，他担心这样做会导致因法官对法律理解的不统一而致使法律适用不一致。日本东京大学的高桥宏治教授认为罗森贝克的学说主要包括五个方面的内容，其中第五点内容便是：“在证明责任分配上，应当排除每个法官的实质性考虑（否则容易造成不同法官作出不同证明责任分配的结局），而只能基于由精明的立法者经历几个世纪构筑起来的正义——实定的实体法规来进行。”参见（日）高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第439～44l页。
[21]在当事人对举证责任的分配有约定时，法官优先适用证据契约中的约定，体现了对当事人意思的尊重。另外，当事人之所以做出约定，一定是因为所约定的证明问题具有特殊性，需要做出与法律规定的举证责任分配不同约定，或者法律对举证责任的规定存在一定的模糊性，需要通过事先的约定来消除这种模糊性。
[22]在该案件中，火灾虽然发生在承运人的责任期间，但不是发生在海上，而是发生在陆上，是仓库起火导致货物被烧毁。
[23]参见《最高人民法院公报》2007年第10期，第38～42页。
[24]参见《最高人民法院公报》1999年第3期，第105～107页。这一案例虽然发生在《证据规定》颁布前，但由于能够说明我国法院也是按照法律规范的逻辑结构解析法律要件的，所以选用了这一案例。
[25]前注[13]，（德）罗森贝克书，第129页。
[26]参见《最高人民法院公报》2008年第2期，第38～41页。
[27]二审法院做出判决时，《物权法》虽未实施但已经颁布，《物权法》第106条对善意取得的要件已做出明确规定，所以二审法院实际上是参照该条的规定分配举证责任的。
[28]参见《最高人民法院公报》2008年第7期，第26～35页。
[29]最高法院的二审判决实际上明确了法院在判断合同约定的违约金是否过高时，既要考虑违约金数额是否远远超出了违约造成的损失，又要考虑违约一方当事人是否存在故意。当存在故意时，即便违约金数额明显高于违约造成的损失，但由于其中包括了惩罚性部分，法院也不能支持减少违约金的主张。从举证责任的分配看，把它们做为不同的法律要件，由主张减少违约金的一方当事人对违约金数额与违约造成的损失明显不相称这一要件负举证责任，而由对方当事人对违约一方存在故意承担举证责任较为合理。
[30]在德国和日本的民事诉讼理论中，结果意义上的举证责任被称为“客观的举证责任”，行为意义上的举证责任被称为“主观的举证责任”。
[31]结果意义上的举证责任与行为意义上的举证责任的区别有10点之多，详细请参见拙著：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第23—33页。
[32]参见《最高人民法院公报》2006年第10期，第32—36页。
[33]一审法院在这里实际上是通过对双方当事人举证能力的比较和衡量，来决定举证责任的分配。
[34]如果原告不是依据《消费者权益保护法》第49条的规定诉请双倍返还，而是根据《合同法》买卖合同的规定，主张被告交付的冰箱是旧且质量不合格，那么举证责任未必会由原告承担。
[35]参见前注[13]，（德）罗森贝克等书，第103～124页。
[36]前注[32]，《最高人民法院公报》，第32页。
[38]该案件的再审与二审对举证责任的分配完全相同，裁判结果之所以截然不同，是由于二审法官认为张志强提供的证明冰箱是旧冰箱的录像带不可信，在质证时未将其当庭播放，而再审时则播放了这盘录像带。
[39]参见《最高人民法院公报》2006年第5期，第26～31页。
[40]在离婚诉讼中，已经较多地出现了当事人为了达到多分得财产或者逃避债务的目的，在诉前或者诉中制作假借据，形成虚构的债权债务关系的现象。参见吴光前：“离婚诉讼中‘虚构债务’日益增多值得重视”，载《人民法院报》2007年5月7日，第7版。
[41]参见张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第313～314页；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第261—272页；前注[31]，拙著书，第149～158页。
[42]在德国、日本、我国台湾地区的民事诉讼实务中，法院通常也是依据建立在法律要件分类说基础上的基本原则来分配举证责任的。
[43]在张志强诉徐州苏宁公司的案例中，一审法院试图按照法官裁量分配举证责任，但却犯了错误。
[44]虽然从理论上说，证据契约既可以订立在发生纠纷之前，也可以订立在发生纠纷之后，既可以作为合同的一部分存在，也可以单独订立，但在实践中，毫无例外地都是事先在合同中约定，因为一旦发生纠纷，当事人就不可能再心平气和地约定关乎诉讼胜败的举证责任问题。