近年来，医保基金监管力度不断加强，监管成果的取得更多是靠纵向持续深入挖掘，而在横向领域拓展有限。本文通过对一起大额销售假药审判案例进行分析，对医保基金监管追索范围延伸到刑事领域作法理和实务方面的初步探讨，以期为刑事案件中医保基金的追索提供借鉴。
一、案情回顾
当事人辩称，收货的9家医院知道或者应当知道被告公司没有生产和销售医用液氧的资质且销售的液氧不是医用液氧的情况下，仍将其用于医疗活动，亦具有犯罪故意，所以Y公司无罪。且所销售的假冒液氧纯度已接近医用液氧，并没有出现医疗事故，社会危害性并不严重。
法院认为，医用氧被列入《中华人民共和国药典》，应当按照国家药品进行管理。工业氧残存一氧化碳、二氧化碳等有害物质，质量标准不同于医用氧，将工业氧冒充医用氧销售，属于非药品冒充药品，符合《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款“有下列情形之一的，为假药：……（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品……”的规定，该行为构成销售假药罪。关于漏诉涉案医院，在案证据无法证实医院存在共同销售假药的意思联络和犯罪行为，无法认定医院构成销售假药罪的共同犯罪，且公诉机关未对涉案医院提起公诉，故辩护意见不成立，不予采纳。
二、应否追回医保基金的探讨
（一）追回医保基金的理论依据
《中华人民共和国价格法》第四十一条规定，经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分。《价格违法行为行政处罚规定》第十六条对先退还后没收的处理流程作了详尽规定，即“本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，（没收以后）消费者或者其他经营者又要求退还时，由经营者依法承担民事责任”。
2.涉及医保基金支出的行政执法领域应先退还后没收。《医疗保障基金使用监督管理条例》（以下简称《条例》）第三十八条规定，定点医药机构违法使用基金的，由医疗保障行政部门责令退回并处罚款。据此，医院使用假药并向医保部门申请报销的基金应该追回。
基于《条例》，在涉及医保基金支出的违法案件处理时，应遵守《中华人民共和国行政处罚法》确立的“当事人有违法所得，除依法（《条例》）应当退赔的外，应当予以没收”处理原则，将涉案基金退还相应医保基金账户，而不论办案机关是医保部门、药监部门，还是卫健部门，也不论案件处理依据是《条例》《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国药品管理法》《医疗器械监督管理条例》《中华人民共和国医师法》，还是《医疗机构管理条例》。
3.未受刑事处分的医保违法案件应予追回。本案中，涉案医院未受刑事处理，医保部门追回基金不构成刑行重复处理。因为法院认为医院没有违法情节，所以医保部门在追回基金后可不再给予违约金或罚款的协议处理及行政处罚。
从行政管理角度考量，《中华人民共和国药品管理法》第一百一十九条规定，药品使用单位使用假药、劣药的，按照销售假药、零售劣药的规定处罚。此处的归责原则既不是过错责任原则也不是过错推定原则，而是无过错原则，即对使用假药行为不区分故意和过失，只要使用假药行为存在，就应受行政处罚，有行为即担责。医院的行为应受行业主管部门行政处罚，该行为产生的基金支付，医保部门有充分的理由予以追回。
（二）追回医保基金的法理顾忌
不支持追回医保基金的观点认为，法院已认定现有证据无法证实医院存在共同销售假药的意思联络和犯罪行为，无法认定医院构成销售假药罪的共同犯罪，且公诉机关未对涉案医院提起公诉，因此不追究院方责任。在司法部门不追究法律责任，也无移送行政部门调查行政责任意识表示并结案的背景下，行政部门后续自行进行协议或行政处理，有悖于我国现行的刑行衔接制度，在行政执法领域尚无先例。
就医院而言，如能证明自己在此过程中无过错，在向医保部门赔付后，根据《中华人民共和国药品管理法》设定的追偿规则，赔偿实行首负责任制，先行赔付后可以依法追偿。或者根据民事领域《中华人民共和国民法典》设定的赔偿顺序，因药品造成损害的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者追偿。而Y公司已被处罚金人民币一千一百万元（含已退缴的违法所得二百四十万元），虽然罚金不影响退赔，但该罚金是法院未考虑退赔的前提下确定的，所以Y公司难以再向医院赔付，案件形不成闭环，陷入法理争议。
三、医保基金追回方式探讨
医保基金归全体参保人员共有，不应为假药埋单。医保部门作为“守门员”，无权擅弃职守，即使存在诸多法理顾忌，也有义务发挥主观能动性，积极追回被违法使用的基金。
（一）不经司法判决直接追回
这些做法有违医保基金支付要求，应当在刑事案件以外以行政或协议方式处理。医院在案中未受牵连，接受医保部门处理不违反一事再罚原则。再者，即使医院在刑事处理环节受到处理，根据《中华人民共和国刑法》总则部分第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”确立的原则，也有理由将涉案氧气销售额退还受害方——医保部门。加之，该案发生年份涉及公立医疗机构药品加成规定尚未取消时段，医保基金支付金额理论上要超出查明的近600万元销售额，销售额以外的院方加成部分也应追回。
（二）协调司法部门追回
2015年1月19日之前，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）第五条，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。理论上，医保部门还可以向人民法院再提起民事诉讼。
（三）建立案前介入制度
案前介入制度的设想是放弃本案涉案基金的追回，但尽快建立涉及医保基金支出类刑事、行政、民事案件医保基金支出部分的保护制度，力争在案前介入、追回。
1.寻求法院协助。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第一百七十九条规定，国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。第一百八十条又规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人。这一规定为医保部门向类似假医用氧案中使用了假药，但未被追究刑事责任的院方追讼提供了法律依据。
就本案而言，参照最高人民法院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》（总第57辑）《人身损害赔偿纠纷案件中社会医疗保险机构所支付医疗费的追偿方式》“在人身损害赔偿纠纷案件中，社保制度不能减轻侵权人责任，受害人亦不能因侵权人违法行为而获利。如果已支付医疗费的社保机构未参加诉讼，法院应通知其作为有独立请求权的第三人参加诉讼，支持其行使追偿权”的处理原则，并将该原则从民事审判领域扩大运用到刑事、行政领域，在案前提出附带退赔，由法院作出退赔判决，可从司法源头实现基金追索目的。
2.寻求检察院协助。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。当然，目前实例只有对假药受害人的退赔，尚未检索到医保基金退赔的案例。
此外，医保部门提前介入对当事人减轻刑责有益。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第一百七十六条规定，追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。再如诈骗罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第三条规定，诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一……一审宣判前全部退赃、退赔的……，且行为人认罪、悔罪的，可以根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚。
3.寻求多部门联动解决。从长远看，医保部门有必要抓住当前打击欺诈骗保部门联动的有利时机，主动协调法院、检察院等司法部门，通过联合发文、出台司法解释、指导案件等方式，在制售假药、涉医保基金诈骗等刑事案件中，将保护医保基金、退赔基金损失作为法定步骤予以固定。同时，在医疗事故、医疗损害纠纷、交通肇事、人身伤害等民事案件中，确立医保部门等同民事当事人权利。此外，还应商卫健、药监、物价管理等行政部门，在行政执法领域达成共识：《条例》规定的退回医保基金属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的“除依法应当退赔的”情形之一。最后，建议医保部门与商业保险公司合作，建立人身保险类险种支付案件信息通报制度，在医疗意外险、医疗责任险赔付的同时，实现对医保基金的等序赔付。
四、反思
统一涉及医保基金支付的医疗、药械违规行为罚则不仅是保护参保人权益的要求，也是我国医改领域改革前行的要求，是各执法部门维护执法权威，树立公正形象必需的基本业务要求。
（一）立法缺失的反思
机构、人员、设备、药材本身在没有合法资质的情况下，提供医疗服务并报销医保基金的违法情形，在《条例》中没有明文规定。
依据现有法规进行追索，可以《条例》第三十八条第七项“造成医疗保障基金损失的其他违法行为”这一兜底条款，作为依法追索的依据。从法理角度分析，兜底条款分为定性条件兜底型条款和量罚条件兜底型条款。《条例》第三十八条第七项属于定性条件兜底型条款中的实行行为方式的兜底。该类型条款确可将本条未明确的行为方式涵盖在条文处罚范围内。但是，《条例》第三十八条除兜底条款外，六种行为方式均属形式性行政执法，并无主体不合格等实质性行政执法项[3]。而兜底条款适用规则有两个特点：一是要坚持同质性解释规则，即纳入兜底条款进行评价的对象，应当与该法条业已明确规定的法律类型或者具体违法行为的实质内涵具有相同的性质与特征。在例举六种形式性行政执法后，将实质性行政违法行为纳入兜底条款评价，法条援引不够严谨。二是要坚持限制性解释规则（限制性解释也是执法谦抑的具体体现）。限制性解释意味着兜底条款解释应当符合可预测性。按一般人的理解，在了解《条例》第三十八条的六种行为后，是否能得出“主体资格不合法也是一种造成基金损失的违法行为”的推论，尚未可知。恐怕一线执法人员也难以从对《条例》的学习掌握执行中得出该结论。
综上，在兜底条款适用规则的掣肘下使用《条例》第三十八条第七项，不如直接弥补该缺项。现有法规缺失直接影响执法机关行使职权，该缺陷应予补正。
（二）部门联动缺失的反思
目前，“三医”协同治理深度不够，实操不足。在“三医”范畴之外，公安、检察、法院、商保、审计等部门也需要进行有机有效协同。实践证明，在日常工作中，“一案双查”“同案各查”的场景较少出现。“三医”协同、多部门联动仍停留在宏观层面，即文件联合发布、工作联合安排，但缺少操作层面的互通平台、互通机制，在规范医药机构的医保行为时仍是各自为政。主要表现为：一是各部门间互相不知晓其他部门的新政策、新要求，管理对象违反国家规章和政策的行为，被其他部门发现后不能及时制止、通报并处理，造成监管漏洞。二是各部门查处的案件没有在执行层面建立通报机制，信息未实现互通。