作者简介：黄丽娟，法学博士，西南财经大学法学院副教授。
摘要：在理赔难这一保险行业顽疾日益凸显的背景下，针对保险人在理赔中的恶意违约行为设置相应的责任规制，应当成为首要之策。多数保险消费者购买保险的目的是经由保险赔付获得经济保障以及内心安宁，保险人所承担的不只是简单赔付的结果性义务，而是一个兼具主观善意和客观诚信之理赔的过程性义务。保险人恶意责任构成的核心——恶意不当理赔——也应分别从主观恶意与客观不当两个方面予以界定。在主观方面应将保险人的机会主义倾向及其归责性与我国现行的主观过错形态进行匹配；在客观方面需要结合我国保险人不当理赔的实际类型来对理赔的不当性予以界定。既有的违约责任难以达成充分补偿和有效惩罚的目标。为此，有必要将保险人的恶意不当理赔责任放置于违约责任与侵权责任交叉的中间地带，采取以规制效果为核心的责任统合进路，保证索赔人就其履行利益和固有利益获得全面赔偿，确保惩罚性赔偿发挥惩罚和威慑的功能。
关键词：理赔难；诚信理赔义务；恶意不当理赔；责任竞合；责任统合
目次
一、问题的提出
二、责任构成之核心——保险人恶意不当理赔的界定
三、责任规制的困境——既有违约责任的局限
四、责任改进的路径：以规制效果为核心的责任统合
五、结语
理赔难是一个众所周知的行业顽疾，其意味着索赔人由于在理赔过程中遭遇保险人的不当“拖赔”“减赔”以及“拒赔”等行为而无法获得公平且及时的赔付。2009年，《保险法》经修订增加了保险人及时一次性通知索赔人补充材料、及时核定、赔付、说明拒赔理由以及对已确定数额的先行赔付义务，目的正是为了消解由于保险人不当拖赔、减赔以及拒赔等造成的理赔难问题。然而，理赔难并没有得以有效缓解，反而始终是保险消费者投诉的一个重灾区。根据从2012年至2019年连续发布的保险消费者投诉情况通报，理赔纠纷始终是历年来的投诉事项的一个重要类型。在财产险投诉事项中，理赔纠纷占整个财产保险纠纷的比例一直保持在70%—80%，始终维持在最高位；在人身险投诉事项中，理赔纠纷在近年来呈现出持续增高的趋势，至2019年已经成为仅次于销售环节的一大投诉事项。
责任构成是责任建构中的关键问题，也是后续损害赔偿责任得以展开的前提。一般而言，责任构成与其所缘起的义务内涵关联紧密。为此，要想明晰保险人恶意不当理赔责任构成的本质，就需先行探讨保险人在理赔中应承担何种义务，只有明确这一前提才能对保险人的理赔行为予以妥适的评判。
近年来，保险业化解风险这一功能已经成为社会生活之必需。对于多数保险消费者而言，其购买保险的目的并非是获利，而是在保险事故发生时能够在保险人处获得及时且充分的赔付，以尽速恢复其经济稳定和心境安宁。可以说，保险消费者对于保险人所享有的已经不是单纯的以获得保险金为结果的请求权，而是“脱离不利请求权”。相应地，保险人所承担的也就不只是承担给付保险金这一结果性义务，而是诚信理赔的过程性义务。于此情形，如果保险人滥用其对于理赔的控制权，作出不当减赔、拖赔乃至拒赔等行为，使索赔人在这一过程中费尽周折或备受折磨，则索赔人即便最终获得保险金，保险人也仍然是违反了诚信理赔义务。
美国纽约州上诉法院首次以默示的诚信且公平交易义务来定位保险人的这一理赔义务。就内涵来看，其在主观上要求保险人保持善意（goodfaith），即保险人至少认为其理赔行为不具有不当性；在客观上则强调公平交易，即保险人应公平地处理保险理赔事务（fairdealing），确保其理赔行为具有正当性。可见，针对保险人的诚信且公平交易义务兼具了主客观两个方面。这一主客观兼顾在欧洲的合同法上也有所体现。根据欧洲合同法原则，“‘诚信原则’系指内心的诚实与公平，属于主观的概念。‘公平交易’系指遵守的公平，属于客观的概念。”同样，我国也遵循了相同的思路。传统上，我国使用两种术语来表达诚信，“客观诚信以‘诚信’的术语表达之，主观诚信以‘善意’的术语表达之。”在我国的法语境中，“诚信”主要指向诚信的客观方面，而“善意”则主要指向诚信的主观方面。以此参照，结合保险人的恶意不当理赔，可以看出，其中第一点，也就是理赔行为的不当性，强调的是其在客观方面有违诚信；其中第二点，也就是保险人的恶意，则意味着其在主观方面背离了善意。诚信理赔义务内涵对于主客观层面的兼顾，决定了我们在界定保险人恶意不当理赔的责任构成时也需要从这两点来展开。
（一）保险人主观恶意之范围厘定
基于主观恶意背离善意的特点，其可以被界定为是善意的对立面（antithesisofgoodfaith）。善意，要求保险人在主观方面不应只考虑自己的利益而漠视甚至侵害索赔人的利益。保险人在理赔过程中，应当以处理自己事务般的注意标准去处理关系到索赔人利益的事务。
那么，应当采取何种标准来划定保险人主观恶意的范围呢？这实际上是如何将恶意与现行主观过错形态进行匹配的问题。就目前来看，主要存在三种不同的标准。第一种是过失标准，即保险人只要对其理赔行为存在过失，即构成恶意。美国加州最高法院在审理Gruenbergv.AetnaInsuranceCo.一案中创设了这一标准，即采取从保险人理赔行为的不当性来推定其主观过错。而即使保险人可能确实认为其理赔行为具有正当性，但这一想法本身如果缺乏正当性，即会被视为具有过失，因而也就构成了恶意。第二种是故意标准，即保险人只有存在故意加害的意图始构成恶意。例如，美国阿肯色州最高法院认为，保险人对其不当理赔行为需具有不诚实、恶意或压迫以试图逃避其保险合同的义务，如果保险人是基于过失或错误认识而进行此类不当行为，则不应构成恶意。我国也有研究持相同立场，其认为，保险人的此类恶意大致相当于侵权法的故意。第三种是故意加重大过失标准，即保险人对其不当理赔除了前述故意之外，如果存在重大过失亦可构成恶意。其认为，保险人只有在明知或鲁莽地漠视其拒赔行为缺乏合理依据时才能构成恶意。
在确定主观恶意范围之后，有必要进一步厘清界定故意和重大过失的关键要素，以推进其在司法实践中的可操作性。故意意味着保险人实际上确切地知道其没有正当理由来对索赔人的理赔请求予以拒绝或拖延，却仍然进行了此类行为。因此，对理赔行为不当性及其损害后果的明知状态是认定保险人故意的关键依据。相比之下，重大过失并不意味着保险人确切地知道其理赔不当，但是，其属于鲁莽漠视的主观状态，即“行为人知道或有理由知道某个行为既有可能对某人施加不合理的损害风险又有可能对其造成重大损害的事实时，行为人仍然实施该损害行为或未能进行应有的作为”。也就是说，重大过失以反常的方式违反了普通人所必要的注意义务。此内涵具体到保险理赔则意味着，保险人已经意识到其对于索赔人的某个理赔行为极有可能具有不当性，并损害到索赔人的赔付权益，但却没有对此给予应有的注意，且仍然采取了这一行为。这一高度的确信虽然没有故意加害的意图，但反映出保险人对索赔人权益采取了有意漠视的机会主义倾向，是将其并入恶意的归责范围的原因所在。就此来看，已经意识到其理赔行为的不当性和损害后果的高度盖然性，是判断保险人具有重大过失的核心要素。
（二）保险人理赔不当之客观界定
在客观方面，诚信理赔的义务要求保险人的理赔行为具有正当性。正当性从本质上而言是要求保险人及时、公平、客观地处理、调查、评估并解决索赔请求；概言之，其是要求保险人的理赔行为应当具有合理的依据。因此，如果保险人的理赔行为缺乏合理依据，就可以认定其在客观方面有违诚信，进而构成了不当理赔。这一点在美国司法界也得到了支持。例如，美国威斯康星州最高法院认为，保险人理赔行为不当性的判定标准就是保险人拒赔等理赔行为缺乏合理依据（anabsenceofareasonablebasis）。那么，在这一总的标准之下，当下保险人的哪些理赔行为可以作为不当性的典型类型呢？我国有学者将此归纳为“不适当的调查”“不当延迟调查或者评估索赔”以及“欺骗被保险人”三种类型。然而，这一分析的对象几乎都是美国和加拿大法域的案例，而并非我国司法领域的实际案例，其是否能够反映我国保险人不当理赔的真实情况，还需进一步的验证。
第一，未适当调查评估，包括：（1）保险人未及时调查定损，迫使索赔人自行定损。例如，保险人在接到索赔人通知后未及时定损并告知鉴定结果，迫使索赔人自行寻找鉴定机构进行核损并修理，但保险人以鉴定结果系单方委托为由拒赔。法院以索赔人在保险人未及时定损时有权自行定损为由，肯定了索赔人提出的鉴定报告的效力。（2）保险人未及时评估，导致索赔人产生了其他损失。例如，保险人未及时评估导致索赔人未能使用机动车而产生营运损失。索赔人要求赔偿此类损失，但保险人以合同未约定为由拒赔。对此，法院以保险人理赔期限超出法定期限而应当赔偿其间接损失为由，判决保险人赔偿营运损失。
第二，提出不合理的要求，即保险人在理赔过程中对索赔人提出不合理的要求，且在索赔人没有满足此类要求时作出拒赔、拖赔等不当行为。例如，索赔人提交了增值税普通发票作为其损失证明，但保险人要求其提交增值税专用发票以核实车辆是否实际维修。法院对此认为，索赔人提交增值税普通发票已足以证明其保险事故损失，从而以保险人的主张缺乏正当依据为由驳回其主张。
第三，抗辩无事实依据或法律依据，即保险人所提出的抗辩没有事实或法律依据，不符合《民事诉讼法》第64条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条关于举证责任的规定。其主要包括：（1）保险人完全无合理证据证明索赔人提出的索赔金额不合理。例如，保险人对法院指派的第三方鉴定机构作出的鉴定报告提出异议，但在一审及二审中均未提出任何证据来证明其主张，法院最终肯定了鉴定报告的效力并判决保险人依此予以赔付。（2）保险人完全无合理证据证明保险事故不属于理赔范围。例如，保险人认为保险事故不属于理赔范围，但怠于调查，未能提供任何证据证明其主张，法院由此依据索赔人提供的证据认定保险事故属于理赔范围，保险人应当赔付。
由上可知，我国保险人“未适当调查评估”和“提出不合理要求”等理赔行为，以及其针对索赔人提出的缺乏事实依据或法律依据的抗辩行为，应当是不当理赔的主要类型。其中，“未适当调查评估”基本能够涵盖“不适当的调查”和“不当延迟调查或评估索赔”两种类型，“提出不合理的要求”则真实地反映出当下我国保险人理赔的不当之处。值得注意的是，保险人在理赔中的欺诈情形较为少见，并非属于保险人不当理赔的典型行为。以上类型更加符合我国现行的理赔实践，应当成为认定保险人理赔不当性的基本判准以及建构后续责任规范的行为样本。
如果保险人构成了恶意不当理赔行为，其就应当对索赔人承担相应的损害赔偿责任。当索赔人遭受由保险人恶意不当理赔所带来的损失之后，对其进行充分的补偿是设计保险人损害赔偿责任的首要目标。此外，基于保险公司化解社会风险的公共性以及受众的广泛分散性，相应的责任规制还应对保险公司的恶意不当理赔进行有效的遏制。然而，经过检视可以发现，我国当前所采取的违约责任存在固有局限，其并不能够有效达成这两个目标。
（一）索赔人难以实现完全的补偿
在实证法方面，我国对于保险人恶意不当理赔的责任规制仍然遵循传统的违约责任逻辑。依据《保险法》第23条第2款的规定，索赔人有权针对保险金之外的其他损失向保险人主张赔偿。但根据该条第1款要求保险人及时核定和赔付的规定，其最多只适用于保险人不当拖赔的情形，并没有扩大到所有的保险人恶意不当理赔的行为。并且，索赔人获得赔偿的范围和数额能否超出保险金额的上限，该条款也未予明确。一般认为，根据《合同法》第113条第1款的规定，违约责任损害赔偿的范围主要是履行利益，且以可预见的范围为限，《民法典》第584条也有相应规定，即履行利益“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”以此来看，经由保险合同所约定的保险金额应当可以被视为是保险人所预见的损害赔偿责任的上限。易言之，保险人向索赔人承担损害赔偿的范围应当限于保险金附加迟延利息，且不超过保险金额。就目前来看，保险消费者之经济保障以及内心安宁之权益并没有在我国的法律规范中得以确立。据此，保险消费者超出合同范围的其他损失也就很难在现行法中找到支持。
在司法方面，以下的案例分析表明，索赔人提出了停运损失、误工费以及律师费等保险金之外的损失赔偿主张，但并未完全得到支持。
根据恶意不当理赔的制度逻辑，索赔人遭受赔付权益损失与保险人的不当理赔需要存在因果关系。笔者在样本中选取了保险人具有不当行为的案例作为研究对象。在上述样本中，索赔人提出的保险金之外的损失赔偿主张主要包括保险金的迟延利息、未能正常使用机动车运营的停运损失以及被迫提起诉讼而支出的律师费。进一步，如果法院支持了索赔人的这些赔偿主张，或者虽然没有支持此类赔偿主张，但只要对遭受此类损失的事实予以肯定或没有否定，则可以确认索赔人实际遭受了这些损失。笔者发现，有15个案例符合这一情况，这表明，索赔人因保险人不当理赔而遭受保险金之外的损失这一情形的确存在。
那么，法院是否支持此类损失赔偿呢？
在停运损失和律师费方面，在4个索赔人遭受此类损失的案例中，仅有1个法院判决支持了索赔人的停运损失主张。在此案中，被保险人起诉要求保险人赔偿因事故导致的车辆损失、施救费等直接损失以及因保险人怠于定损理赔而造成的停运损失。二审法院认为，保险人在保险事故发生后，未及时对事故车辆进行定损，造成索赔人的营运车辆长期处于停运中，因而存在过错，应当对其不定损产生的营运损失承担赔偿责任。不予支持的判决理由则主要为“缺乏合同约定及法律依据”。
综上可知，法院基本是依循传统的违约责任，将保险人的损害赔偿责任严格限定在合同明确约定的保险金额范围。并且，即使是符合可预见性规则的利息损失，也由于缺乏明确约定而被多数法院排除在赔偿范围之外。可见，对于索赔人由保险人恶意不当理赔所遭受的全部损失，当前司法实践所遵循的违约责任并不能够提供充分的补偿。
（二）保险人无法被施以有效的惩罚性赔偿
针对保险人的恶意不当理赔适用惩罚性赔偿的正当性在于：第一，遭遇损害的保险消费者往往由于损害数额较小、维权成本偏高等原因而放弃诉讼，保险人只需针对个别坚持维权的“钉子户”承担责任，因此，其实际承担责任的概率远低于其给社会造成净损失的概率；第二，基于第一点以及现行立法局限于保险金额的规制局限，保险人实际承担的损害赔偿责任数额远低于保险消费者群体权益损害的社会净损失数额。那么，我国现行的惩罚性赔偿机制能否充分地适用于保险人的恶意不当理赔情形呢？
在实证法方面，我国《保险法》缺少惩罚性赔偿的明确规定。那么，能否将《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第55条第1款规定的三倍惩罚性赔偿适用于保险人恶意不当理赔的情形呢？根据《合同法》第113条第2款的规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，可以适用《消保法》有关惩罚性赔偿的规定。由于“外部性、自然垄断、信息不对称等《消保法》的立法缘由在保险领域中同样存在”，以被保险人和受益人为核心的索赔人应当被视为“保险消费者”。故此，将《消保法》的惩罚性赔偿适用于保险人欺诈的恶意不当理赔情形应当不存在法律障碍。
为了矫正违约责任的规制不足，应当选择何种制度改进的选项？学术界对此尚未形成统一立场，而是出现了两种不同的主张。为此，有必要首先对已有的学术主张进行探讨，从而为后续的规则建构提供理论指引。
（一）改进的选项：违约责任的扩张抑或侵权责任的引入？
第一种主张是扩张传统的违约责任，即突破传统违约责任的“保险金+利息”的赔偿范围，扩充可预见规则的范围，将索赔人所遭受的保险金额之外的其他损失，都尽力纳入保险人在缔约时可以预见到的因自己违约而给索赔人造成的损失范围，进而要求保险人对此承担赔偿责任。例如，美国犹他州最高法院认为，保险购买的目的通常是获得内心安宁而非商业利益，索赔人由于保险人的恶意不当理赔所遭受的精神损害，就应当属于合同当事人在订立合同时所预见的范围，因而应当获得赔偿。我国也有学者采取这一立场，其认为超出保险金额之外的财产损害、精神损害都符合《合同法》第113条第1款规定的可预见性规则，且该条第2款也为惩罚性赔偿提供了依据，因而应当将保险人恶意不当理赔的责任都纳入合同法的框架之下予以设计。第二种主张是引入侵权责任，将保险人的恶意不当理赔视为是恶意侵权，保险人应对索赔人由此遭受的保险金额之外的其他损失承担侵权责任。我国也有研究认为，域外违约责任规制所遇到的格式合同当事人地位悬殊以及损害赔偿金额不足等问题，在我国当下也同样存在，因而有必要要求保险人对此承担恶意侵权责任。
笔者认为，保险人的恶意不当理赔责任并非单纯属于违约责任抑或侵权责任，而是已经跨入违约责任与侵权责任交叉的中间地带。
首先，从行为性质来看，“侵权行为可以产生于合同、构成合同的一部分或甚至与合同同时产生”。保险人的恶意不当理赔属于牺牲索赔人利益且没有产生社会收益的机会主义行为，加之保险公司在当今社会的准公共服务性、保险合同的关系型特质以及当事人之间交易地位的明显落差等因素，其已经产生了突破社会共同体底线规范的应予苛责性，不仅具有违约的外观，更是反映出以违约行为之手段来实施侵权行为的实质。此类行为属于“侵权性违约”。
再次，从救济的利益来看，保险人的恶意不当理赔侵害的是索赔人的经济保障以及内心安宁之利益，这其中除了包含索赔人应获的实际赔付以及迟延利息等履行利益之外，还包括索赔人在遭遇恶意不当理赔之前即已存在的人身以及财产等固有利益。实际上，无论是通过扩张可预见性范围将固有利益纳入其内，还是通过引入侵权责任来加以支持，这两种尝试本质上就是违约责任与侵权责任双重扩张而导致两者边界重叠的结果。可见，要想对履行利益与固有利益予以周全救济，就应当将研究的目光转移到违约责任与侵权责任的中间地带，设置相应的赔偿责任。
（二）规则建议：以规制效果为核心的责任统合进路
责任中间地带所涉及的一个重要问题就是违约责任与侵权责任的竞合，即行为人的某个不法行为同时满足违约责任和侵权责任的规范要件，导致两种责任均告成立。根据《合同法》第122条的规定，违约责任与侵权责任竞合将产生两个请求权。那么，如何协调两种请求权的责任规范就成为一个关键问题。由于保险人恶意不当理赔给索赔人造成的履行利益与固有利益并不重叠，如果仍然依循当下司法实践所采取的“一次竞合”模式，则索赔人只能在违约和侵权中选择一个请求权，另一个请求权就此消灭，而无论索赔人是否已经获得充分的救济，其都不能行使另一个请求权。其结果是，索赔人由于两种责任规范的排他性适用而无法获得周全的救济：其要么选择侵权之诉而无法获得实际赔付的履行利益，要么选择违约之诉而无法获得固有利益的赔偿。
如果将责任竞合划分为构成论和效果论两个层面，则这一阶段的重点就应是责任承担的效果。换言之，在确认竞合之后，相应的责任规范就不应机械地以责任基础来界定责任形式，以至于加剧违约责任与侵权责任的适用差异。相反，为避免出现“择一消灭”这一极不合理的异化后果，责任规范应适当脱离由责任基础所造成的适用冲突，以规范效果作为其考量的重心。违约责任与侵权责任体系下的各种责任形式不应是水火不容的对峙关系，而是需要缓解由于两者边界交错所造成的冲突，并最终统合到责任规范的效果导向之下。
理论上，责任规范应着力解决权利保障和义务履行的潜在强制问题。实际上，现有责任规范所存在的补偿不够和惩罚不足，反映的正是权利保障（救济）和义务强制两个方面的制度缺陷，而当下所提出的扩张违约责任和引入侵权责任等主张，也都是试图从这两个方面来加以应对。对保险人恶意不当理赔的责任规范而言，其所需要保障的是索赔人在理赔中的经济保障以及内心安宁之权益，也就是要求保险人对履行利益和固有利益承担全面赔偿的责任，以对索赔人实现充分的救济；其要实现的潜在强制则是通过惩罚性赔偿，来对保险人在理赔中的机会主义行为给予道德谴责和潜在威慑，以确保保险人履行诚信理赔义务，进而担当起为社会大众化解风险的公共服务职能。因此，相应的责任统合在效果导向上，就需要以充分补偿和足够惩罚作为其建构的两大主体内容。
1.确保保险人对履行利益和固有利益进行充分赔偿
2.确立保险人的惩罚性赔偿责任
损害后果涉及的问题是，保险人的不当理赔给索赔人所造成的损失究竟应是惩罚性赔偿的适用前提还是参考变量？虽然我国《侵权责任法》第47条、《民法典》第1207条、《消保法》第55条第2款以及《食品安全法》第148条第2款有关惩罚性赔偿的内容都分别提到了“严重损害”和“损失”的词语，但这并不能被解读为是采取了前提论的立场。晚近以来，惩罚性赔偿已基本卸下其替代弥补精神损害等无法为法律所认可之损失的早期功能，转而肩负起惩罚与威慑这一明显区别于传统填补性民事责任的新型功能，并由此被称为是“无损害的损害赔偿”。这在索赔人的精神损害和律师费都已经由固有利益损失得以补偿的情形下更是如此。就此来看，上述法律规定不应被解读为将损失作为惩罚性赔偿的前提，而应被理解为，受害人所遭受的严重的人身损害会被作为课以更高惩罚性赔偿金额的影响因素。以此为依据，索赔人的损失也只能是对保险人恶意不当理赔施以惩罚性赔偿的参考变量而非必要前提。
保险人恶意不当理赔的责任建构是应对理赔难这一行业顽疾的一个有效选项。目前对于这一制度的借鉴研究日渐增多，但也开始面临是否有必要引入该制度，以及如何将其嵌入到我国法律体系等一系列质疑。这意味着，当下的研究有必要转为以本国问题为导向，将研究的对象集中于我国的案例，以探寻界定保险人恶意不当理赔的切实标准；将研究的目光投射到我国现行的法律制度，以进行符合我国国情的制度改进。限于篇幅，笔者仅是从责任建构的角度来探讨保险人恶意不当理赔的规制，要想进一步提升规范效果，还需要在理赔当事人的利益冲突、关系构造以及保险人诚信理赔义务等前期制度方面展开契合我国实际的研究，以持续推进这一制度的本土化进程。