我国《保险法》第51条在规范设置上的缺陷导致其无法作为保险法上的事前风险控制机制有效运行。相比之下，比较法上历经变革的约定行为义务制度被实践证明具有优越的风险防控机能。为更好地完善我国的保险风险控制体系，妥善协调保险对价平衡与保险消费者保护，有必要将《保险法》第51条改造成为符合我国规范及现实语境的约定行为义务制度，并对违反义务的法律后果予以体系化建构。其法律后果按照严重程度的递进包含四种类型：保险人要求投保人一方补正其违约行为；保险人请求增加保费；保险人对特定损失免责；保险人取得保险合同解除权。后两种法律后果的构成较为复杂、精细，应当根据投保人一方的主观状态、因果关系等要件确定解除权是否成立、保险人是否有权免责以及在何种程度上免责。某项违约行为若同时满足对特定损失免责和取得保险合同解除权两种法律后果的构成要件，保险人既可以同时主张两种法律后果，也可以仅主张其中一种法律后果，且主张免责无须以解除保险合同为前提。
关键词
约定行为义务；风险防控；《保险法》第51条；法律后果
目次
一、保险法上事前风险控制机制的失灵及改造思路：基于《保险法》第51条的实证考察
二、法律后果的应然规范构造之一：保险人对特定损失免责
三、法律后果的应然规范构造之二：保险人取得保险合同解除权
四、两种法律后果之关系：保险人免责是否须以解除合同为前提
五、结语
保险交易须符合对价平衡原则，即保险人承保的风险与投保人支付的保费之间应当是均衡的，否则便会危及危险共同体的存续，从而动摇保险制度的根基。保险合同是射幸合同和继续性合同，在保险期间内，保险费通常已由当事人明确约定，而承保风险则具有不可预测性，存在极大的变动可能。因此，为维持保险合同的对价平衡及保险事业的稳续发展，必须在保险法上建构一套完善的风险控制体系。保险法上存在诸多的风险控制制度和手段，它们协同配合，分别从各个环节对承保风险予以防控和应对。比如，风险事前控制机制的典型体现为约定行为义务制度，风险事后控制机制的典型体现则为危险增加通知义务制度。除了控制风险的时段不同外，约定行为义务与危险增加通知义务更重要的差别在于控制风险的效率不同：前者是保险人对风险的主动控制，是一种直接的风险控制激励；而后者则只是保险人对风险的被动控制，是一种间接的风险控制激励。由是观之，事前风险控制机制在风险控制中扮演着尤为关键的角色。
我国《保险法》上的事前风险控制机制是其第51条所规定的保险标的安全防护义务。然而无论是从规范内容的完整性而言，还是从保险实务及司法实践的可操作性而言，其均有欠妥适，其中最大的问题即在于法律后果的设计存在严重缺漏，因而给保险法上的事前风险控制造成了障碍，破坏了风险控制体系的完整性和有效性。欧美国家的约定行为义务制度在其百年发展中历经嬗变，其规范的成熟度与科学性不断提升，也更加适应现代保险法的对价平衡与保险消费者保护原则。故此，有必要在比较法考察的基础上，借鉴域外先进经验，从法律后果的优化设计入手，将《保险法》第51条改造成为符合我国法律语境的约定行为义务制度，以完善我国保险法的风险控制体系，完满地实现保险之对价平衡。
（一）《保险法》第51条第3款的司法困境
《保险法》第51条中能够发挥与约定行为义务制度类似的实质性事前风险控制作用的条款主要是第3款。笔者以《保险法》第51条第3款“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同”的条文文本进行“全文检索”，并以1995年10月1日至2020年11月20日为检索期间，在“中国裁判文书网”中共获得53篇民事裁判文书。其中，符合本文论证要求的有效案例只有18件。具体裁判情况见下表。
投保人之所以购买保险，主要目的在于利用保险对将来可能发生的损失予以填补，是故保险纠纷大部分都围绕保险金的赔付展开。但是，当投保人违反安全维护义务时，《保险法》第51条第3款并未就保险人能否免责以及相应的免责条件作出规范，其所规定的法律后果仅限于保险人要求增加保费和解除保险合同两种，从而无法为保险人主张权利提供充分的规范基础。例如，有法院以《保险法》第51条第3款规定的法律后果中不包含免责为由，作出了保险人败诉的判决。另外，为了尽可能地维持交易以继续获得保费收入，如果投保人对安全维护义务的违反并非出自故意或欺诈，保险人通常并不会援引《保险法》第51条第3款主张解除保险合同。而对于投保人一方而言，为了继续获得保险保障，避免已经支付的保费“打水漂”以及另行投保情形下不得不付出的交易成本，其自然也不希望保险人解除保险合同。这些都表明，《保险法》第51条3款因为无法满足保险合同当事人的利益诉求、未能给当事人间的争议提供解决办法，而存在较大不足和缺漏。
（二）改造思路：转向约定行为义务制度并建构法律后果规范体系
对于保险人要求投保人一方补正其违约行为这一法律后果而言，其构成要件包括两个方面：（1）违约行为可以补正；（2）补正行为能够使保险标的的危险程度降低至违约行为发生之前。
由于保险人对特定损失免责和保险人取得保险合同解除权这两项法律后果及其构成要件的复杂精细程度要远远甚于前两项法律后果，故下文分别对两者的规范构造展开详尽阐释。
（一）义务主体的主观过错
1.主观过错状态的限定
虽然违反约定行为义务并不会导致投保人一方向保险人承担损害赔偿责任，其所造成的主要不利系被保险人彻底或暂时丧失保险保障，但被保险人仍然会因此受到重大影响。例如，大部分财产保险的保险期间较短，保险事故一旦发生，保险标的物就会损毁灭失，要是让保险人对该次保险事故免责，其后果无异于解除合同。更何况，在一些保险标的物价值很高的保险中，单次保险事故得不到赔付，多半就会使被保险人遭遇财务上的毁灭性打击。若被保险人在承担这些重大不利后果之时并不存在任何主观过错，显然会与私法上过错责任的基本原则相悖。虽然1906年《英国海上保险法》和2015年《英国保险法》针对保险人免责的法律后果，均未对投保人一方违反约定行为义务时的主观状态作出任何要求，但这并不意味着没有必要对投保人一方的主观过错进行限定。相比之下，《德国保险合同法》《日本保险法》等针对这种法律后果大都规定了投保人一方的主观过错要件。英国模式下对主观构成要件的长期忽略，导致投保人一方所获的法律保护程度显著低于其他法域，不符合保险消费者保护这一现代保险法立法价值取向。
故此，在保险人对特定损失免责的法律后果下，不应当随意放宽对投保人一方主观过错要件的要求。但也不宜认为只要投保人一方具有过错，即可剥夺其保险金请求权，因为保险的基本原理是不仅承保意外风险，也为一般过失行为提供保障。因此，即使投保人一方出于一般过失违反约定行为义务进而导致保险事故发生，也不得基于所谓的公平而免除保险人的保险责任，否则将违反保险的基本原理，造成更高程度和更大范围的不公平，故而应当将投保人一方的主观过错状态限于故意和重大过失。系统规范了约定行为义务制度的《德国保险合同法》第28条即规定，只有在投保人一方故意或因重大过失违反约定行为义务的情形下，保险人才可以主张（全部或部分）免责。此外，这也与我国《保险法》上既有的制度规范相协调，如《保险法》第16条规定的如实告知义务制度、第21条规定的出险通知义务制度，均将保险人免责限于投保人一方故意或因重大过失违反义务的情形。
2.重大过失情形之免责模式的德国法探微
旧《德国保险合同法》第6条规定，投保人一方不管是故意抑或因重大过失违反约定行为义务，对于所发生的保险事故均丧失全部保险金赔付，即保险人完全免责。此种规则也被称为“全有全无原则”（Alles-oder-Nichts-Prinzip）。在该原则下，投保人一方所遭受的法律后果并未根据其过错的具体程度予以适当衡量。虽然适用该原则有助于激励投保人一方提高注意水平，从而在一定程度上起到防范保险事故发生的效果，但其也因对投保人一方过于严苛而广受诟病。此外，由于约定行为义务一般是由保险人通过合同条款广泛创设，对于适用“全有全无原则”是否因过度损害投保人一方的利益而违背诚实信用原则的基本要求，几十年来德国理论和实务上一直广泛争论，但持肯定立场者居于上风。有鉴于此，2008年《德国保险合同法》摒弃了因重大过失违反约定行为义务情形下的“全有全无原则”，转而采纳“比例原则”（Quotensystem）。在第28条第2款明确规定，如果投保人故意违反约定行为义务，保险人可主张免除全部的赔付责任；如果投保人出于重大过失违反约定行为义务，保险人则仅可根据投保人的过错程度（derSchweredesVerschuldens）相应减轻自己的赔付责任。
3.我国保险法上应然规则之设置
上述分析表明，德国保险法上比例原则的规定究竟能否产生很好的实施效果，可能并不确定。但这是否就意味着我国暂时还不宜贸然引入比例原则呢？笔者认为，对此应作否定回答。
最后，早期因为种种因素的存在，将重大过失作为保险人免责事由或许具备一定合理性，但就现下而言，如上文所述，于投保人或被保险人因重大过失导致保险事故发生时适用“全有全无原则”已经完全丧失其存在基础，坚持这一原则有悖于保险消费者保护的立法潮流，故应当废止。
（二）因果关系要件
1.因果关系要件之设置必要性
（1）比较法考察
（2）我国之应然设置方式
缺失因果关系要件可能造成的不利后果，和作为两大法系之代表的英德两国保险法的立法沿革及趋势均表明，在保险人对特定损失免责的法律效果下，有必要设置精细化的因果关系要件作为限制条件。那么，我国的因果关系要件具体又该如何设置呢？
我国《保险法》第16条第4款规定，投保人故意违反如实告知义务的，无论对所发生的保险事故有无影响，保险人均可免于承担保险责任。这意味着在该情形下排除了因果关系要件的适用。那么，在投保人一方故意违反约定行为义务的场合是否有必要设计类似的规定呢？此外，如前所述，德国法虽然在投保人一方故意违反约定行为义务的情形下规定了因果关系要件，但出于一般预防的目的，同时又排除了因果关系要件在投保人一方“恶意”违约情形下的适用。对此，我国该如何取舍呢？
首先，在不考虑恶意、只着眼故意的语境下，关于保险人免责是否需要设置因果关系要件，本文认为，虽然故意情形下投保人一方的主观可归责性较大，但这并不意味着其因此便不值得受到因果关系要件的保护，因为投保人一方故意违反约定行为义务并不一定是在故意追求保险事故的发生。比如，假设投保人与保险人订立的机动车保险合同中约定了一项投保人一方应保证车辆适于道路行驶的行为义务，后来车灯损坏，被保险人因修理费用过高而不欲修理故障车灯，车辆因此一直处于不适于行驶的状态。若在某一天气晴朗的白天，该车与另一车辆发生碰撞，保险人以被保险人故意违反约定行为义务为由主张不承担保险赔付责任，便不应得到支持。原因在于，此时车灯故障明显未对事故的发生产生作用。被保险人对约定行为义务的故意违反并非出自积极追求保险事故发生，而只是考虑到经济上的因素，保险事故的发生与被保险人的违约行为并无事实关联，如若因此便令被保险人承担丧失保险赔付的不利益，显然过于苛刻。有鉴于此，即使在投保人一方故意违反约定行为义务的情况下，也同样有必要将损失或保险事故与投保人一方违约行为之间的因果关系作为保险人的免责条件。
2.因果关系要件的内涵
在保险人对特定损失免责这一法律效果下，由于只有在“损失/保险事故已经发生”的前提下，保险人才能对特定损失主张不承担保险责任，故因果关系要件的内涵应当且只能被解读为“投保人一方约定行为义务的违反与所发生的损失/保险事故之间具有因果关系”。如果损失或保险事故并未发生，投保人一方对约定行为义务的违反仅仅只导致保险标的的危险增加，保险人的免责主张就完全不具备事实根据，当然就没有办法成立。
3.因果关系要件的判定标准
《保险法》第51条第3款虽然规定在投保人未按约定履行对保险标的的安全维护义务时，保险人可以解除保险合同，但未对保险人解除权的行使作出任何限制。对于投保人而言，此种规范设置显然过于苛刻、有失衡平。有鉴于此，在约定行为义务违反后果的规范构造上，应当在保留解除权法律后果的同时，从义务主体的主观过错、因果关系、解除权的行使期间等方面设置合理限制规则。
（一）解除权模式的正当性分析
对于约定行为义务的违反后果，《德国保险合同法》第28条在保险合同关系方面规定的是保险人取得保险合同终止权，并且延续了旧法第6条第4款中保险人解除权约定无效的规定。究其原因在于在德国法上，“终止”（Kündigung）与“解除”（Rücktritt）是两种并列且不同的合同终结方式，核心区别在于前者适用于继续性债之关系，且不发生恢复原状的法律效果。解除具有使合同关系恢复原状的效力，而保险合同作为一种继续性合同在合同关系终止时通常不适于恢复原状，故德国的保险合同解除在立法和实践上都是一种例外，其保险合同关系的终结一般是通过终止或保险期限届满（Befristung）来实现。而在投保人违反约定行为义务的情形，由于合同在违约之前都处于给付均衡的正常效力状态，合同关系终结时强行要求双方返还已经履行的给付并不符合当事人的缔约目的，反而会造成双方的利益失衡，故禁止当事人解除合同，以“终止”的规定使合同仅向将来丧失效力才更加妥适。
故此，从法秩序的一致性和法规范的妥适性这两个层面而言，将我国约定行为义务的违反后果设计为保险人取得合同解除权当为逻辑上的必然选择，此种情形下的保险合同解除仅使保险合同面向将来消灭，且对于已提供的给付不发生恢复原状的效力。这一方面可以发挥德国法上合同终止权的制度功能，另一方面可以避免在我国法上产生体系裂缝，因而是一种妥适的做法。
（二）义务主体的主观过错
（三）因果关系要件
（四）保险合同解除效力的发生时点
关于保险合同解除效力的发生时点，应当以《民法典》第565条为依据，即自保险人解除保险合同的通知到达投保人时发生解除效力；但若保险人未通知投保人，而是直接以诉讼或仲裁的方式主张解除合同，且得到人民法院确认的，则保险合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达投保人时解除。
（五）保险费的退还/保单现金价值的退还
从域外法视角考察，我国台湾地区“保险法”中有关约定行为义务的规则并未明确规定保险合同解除的法律效果，而根据我国台湾地区“民法”第259条的规定，保险合同双方当事人互负恢复原状的义务，故保险人应将所收取的保险费返还给投保人。由于此种解读事实上突破了继续性合同解除不具有溯及力的一般规则，故有学者提出对于这一漏洞应类推适用我国台湾地区“保险法”第25条的规定，即保险人不返还保险费。但事实上，这两种立场均与继续性合同解除的一般规则相悖，因而皆不可取。
（六）解除权的行使期间
关于保险人合同解除权的行使期间，我国《保险法》一般规定为保险人知道解除事由之日起的30日内。基于对保险法体系一贯性的遵循，应当将违反约定行为义务场合下保险人合同解除权的行使期间设置为“保险人知道投保人一方违反约定行为义务的事实之日起30日内”。此外，出于尽快安定违反事实发生后当事人之间法律关系的考量，这一期间长度同样较为妥适。值得注意的是，我国《保险法》第16条第3款还对保险人解除权的行使规定了2年除斥期间，即保险人自合同成立之日起超过两年不得解除保险合同。该期间也被称为“不可抗辩期间”。这一规定意味着，该2年期间经过后，即便发生了保险人取得合同解除权的事由，保险人也无法行使解除权。换言之，保险人的合同解除权将确定、终局地归于消灭。我国台湾地区“保险法”第64条第3款针对投保人违反如实告知义务情形下的保险人解除权，同样规定了2年除斥期间。同时，根据我国台湾地区“保险法”第68条第2款，违反特约条款（即约定行为义务）情形下的保险人合同解除权准用其64条第3款的规定，因此也须受到2年除斥期间的限制。
如前所述，当投保人或被保险人对约定行为义务的违反同时符合保险人取得合同解除权和保险人对特定损失免责这两种法律后果的构成要件时，保险人自然可以同时主张两种法律效果，即在解除保险合同的同时，主张对合同解除前已发生的保险事故免除保险责任。但在实务中，保险人在此种情形下有可能选择只主张免除保险责任，而不解除保险合同。由此引发的问题是，在保险事故发生后，保险人如欲主张免责，是否须以行使合同解除权解除保险合同为前提。
对于我国而言，尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释二》）针对如实告知义务制度规定保险人免责须以解除保险合同为前提，但这并不意味着约定行为义务制度也须适用相同规则。《保险法司法解释二》之所以将保险人解除保险合同作为其免责的前提条件，是因为《保险法》第16条第4款规定当投保人故意违反如实告知义务时，保险人主张免除保险责任无须以保险事故与违约行为之间存在因果关系为要件。这意味着，若不存在此一前提，当投保人故意不履行如实告知义务时，保险人便可在不解除合同并继续收取保费的情况下，免除对保险期间内发生的所有保险事故的赔付责任，从而导致投保人以足额保费换取空白保障，双方之间呈现显著利益失衡的局面。
就约定行为义务制度而言，如果保险责任的免除不以保险事故的发生与约定行为义务违反之间存在因果关系为要件，那么为了防止投保人或被保险人因与自己违约行为完全无关的事实遭受丧失保险赔付的不利益，就需要将解除保险合同作为保险人免责的前置条件。若不设置这一限制条件，便会为保险人投机行为的实施提供土壤，可能导致投保人或被保险人因“一次”或“一时”违反约定行为义务的行为，而持续位于被动局面，甚至遭受“永久”的不利益，但保险人可在免除所有对待给付义务的情况下继续获得或保有保险费。然而，在本文所作的规范设计中，因果关系要件普适于所有违反约定行为义务的情形，其在认定上完全客观和不以主观意志为转移，事实上完全阻却了保险人投机的可能性。具体来说，由于保险人可得主张免责的任何一起保险事故，均须与投保人或被保险人违反约定行为义务的行为存在客观关联，这种关联性须以事实为依据，非保险人一方能够决断，因此保险人即便不解除保险合同，也并不能对所有保险事故均免除保险责任。
而且，如前所述，在《保险法》第51条第3款的司法实践中，投保人与保险人之间的争议往往仅在于保险人是否应当对已发生的保险事故承担赔付责任，而并无解除合同的意思。该款由于仅规定了解除合同的义务违反后果，未就保险责任承担作出规定，因而既未能充分发挥其裁判规范的作用，也可能违背当事人的真实意愿。为弥补该项缺漏，若在建立约定行为义务制度时将保险人免责纳入义务违反后果，但同时又将保险人解除合同作为其免除保险责任的前提，则显然又会导致当事人本欲继续履行的保险合同被强制终止，从而依然会背离当事人的现实需求和利益。有鉴于此，为避免上述法律改革目的落空，从实践面向而言，同样不宜将合同解除作为免责前提的限制。
当然，如上文对德国法的阐述所显示的那样，即便对保险人免责的法律后果规定了因果关系要件，在免责不以解除合同为前提的规范模式下，保险人主张免责的自由度以及其实施投机行为的概率，相对而言也还是要比合同解除作为免责前提的规范模式下更高。因此，为了更好地保护投保方对于保险保障的合理期待，促使保险人审慎理赔，我国约定行为义务的制度规范在规定保险人免责不以解除合同为前提的同时，也同样有必要对保险人施加一定的行为约束。虽然我国《保险法》并未像《德国保险合同法》第6条那样规定保险人的建议义务，但这并不意味着该行为约束在我国法上不存在规范基础。事实上，《民法典》第509条第2款即发挥了与上述《德国民法典》第242条类似的功效，可为之提供规范支持。由于该款规定，“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，故基于诚实信用原则的要求，保险人在知道投保方违反约定行为义务后应当及时通知其补正违约行为，以防因该违约行为的持续导致投保方对于嗣后因违约而造成的保险事故丧失保险给付请求权。
因此，当投保人一方违反约定行为义务的行为同时契合保险人取得合同解除权和保险人对特定损失免责的条件时，保险人既可以同时主张两种法律效果，也可以仅主张其中任何一种法律效果，且主张免责不用以行使合同解除权解除保险合同为条件，但前提是保险人在得知投保人一方违反约定行为义务后及时通知了投保方补正其违约行为。实际上，这种规则配置更有助于实现保险合同关系的存续，因而可在一定程度上避免投保人一方因一时违反约定行为义务而永久地丧失保险保障，其对投保人一方的利益保护也更为周全。
实践表明《保险法》第51条第3款规定的安全防护义务存在严重规范缺陷，从而导致我国保险法上的事前风险防控机制陷入失灵状态。对该款进行局部修补并不能根治这一失灵，相反只是一种扬汤止沸式的无谓努力。约定行为义务制度是域外保险法上一项重要的风险防控手段，其历史悠久、根基深厚、内涵丰富、功能强大，可以直接有效地发挥控制承保风险的作用，是矫正我国当下风险控制机制之失灵的不二之选。据此，笔者认为，应当将《保险法》第51条第3款改造为约定行为义务制度，在结合我国既有法律语境的前提下，以保险对价平衡原则和保险消费者保护原则为基础，对违反约定行为义务的法律后果作出体系完备、层次分明的设计。
关于约定行为义务概念界定的条文建议规定如下：“约定行为义务是通常由保险人以格式条款方式创设的，投保人、被保险人在保险期间内应当为或不为一定行为以维护保险标的安全的合同义务。”
关于补正违约行为或请求增加保费的条文建议规定如下：“投保人、被保险人违反约定行为义务导致保险标的危险程度增加的，保险人可以要求投保人、被保险人补正其违约行为，以使保险标的的危险程度恢复至投保人、被保险人违约之前；违约行为无法补正或者补正无法恢复保险标的危险程度的，若危险程度尚未增加至足以影响保险人决定是否同意继续承保的水平，保险人可请求投保人支付危险增加部分的保险费，以与保险标的新的危险程度相适应。”
关于免除或限制保险责任的条文建议规定如下：“投保人、被保险人故意违反约定行为义务，导致保险事故发生的，对于所发生的保险事故，保险人不承担赔偿或给付保险金的责任；投保人、被保险人因重大过失违反约定行为义务，导致保险事故发生的，对于所发生的保险事故，保险人可根据投保人、被保险人的过失程度相应减轻其赔偿或给付保险金的责任。”
关于解除保险合同的条文建议规定如下：“投保人、被保险人故意或因重大过失违反约定行为义务，导致保险标的的危险程度增加至足以影响保险人决定是否同意继续承保的，保险人可在知道违约事实之日起30日内解除保险合同。”
关于免除保险责任和解除保险合同之适用关系的条文建议规定如下：“保险人免除保险责任与解除保险合同两项法律后果的构成要件同时具备时，保险人可同时主张两种法律后果，也可只主张其中一种法律后果，且主张免除保险责任不以解除保险合同为前提。”