2017年04月01日实施的《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》[1]为境内用人单位合规招用外国人提供了指引，使得对在华工作的外国人的管理更加规范。不过，实务中，外国人的用工管理在某些方面还是有别于中国员工的，本文将就实务中常见的外国人用工问题进行探讨。
一、劳动关系的认定
《外国人在中国就业管理规定》第八条规定，“外国人取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业”。此外，《最高renminfayuan关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定，“外国人未依法取得就业证件即与境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，renminfayuan不予支持”。据此，外国人在中国境内就业，应当取得《外国人就业证》（现改为“《外国人工作许可证》”），否则会影响劳动关系的成立。经检索，部分地区的司法判例要点整理如下表：
审理法院
法院观点
北京市第二中级renminfayuan[2]
未取得在我国境内就业许可的外国人，不具备建立劳动关系的主体资格。
广东省深圳市中级renminfayuan[3]
外国人与公司虽签订书面劳动合同，在该外国人于2019年3月27日取得《外国人工作许可证》前，双方之间为劳务合同关系，此后为劳动合同关系。
当然，除了上述证件之外，劳动关系的认定也需要有实际的用工行为。此外，值得注意的是，根据《中华人民共和国出境入境管理法》的规定，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人，否则会被认定为非法就业，外国人和聘用单位都可能会被罚款。
二、社会保险
《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第三条规定，“在中国境内的用人单位依法招用的外国人，应当依法参加社会保险，由用人单位和外国人按照规定缴纳社会保险费”。据此，国家层面，强制性要求在境内用人单位就业的外国人参加社会保险。当然，部分地区为了吸引外商投资，也曾采取降低社保成本的措施，比如上海的沪人社养发〔2009〕38号文（已失效）曾规定，用人单位和外国人可以在劳动合同中约定仅缴纳基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，无需缴纳生育、失业保险。
据此，用人单位应当为聘用的外国人缴纳社会保险，否则，社保部门有权责令用人单位改正，逾期不改的会对用人单位及直接责任人员罚款等。而且，外国人也有权据此主张解除劳动合同、索要经济补偿、补缴社保等。经检索，部分地区的司法判例要点整理如下表：
浙江省杭州市中级renminfayuan[4]
外国人以公司未给其缴纳社会保险为由要求与公司解除劳动关系。在外国人发出解除劳动合同通知时，公司确实存在未依法为外国人缴纳社会保险费情形。因此，外国人在解除劳动合同后有权要求公司支付相应经济补偿金。
安徽省马鞍山市中级renminfayuan[5]
公司与外国人建立劳动关系，但未依法为外国人购买社会保险，外国人以此为由提出解除劳动关系。为劳动者购买社会保险是用人单位的法定强制性义务，公司未依照法律规定及时为外国人购买社会保险，外国人可以解除劳动合同，公司应当支付经济补偿。
此外，值得注意的是，中国已经与多个国家签署了社保互免协定[6]，比如日本、韩国、德国等，免予缴纳的保险包括养老保险、失业保险等，满足条件的外国人、用人单位可以申请免缴。
三、兼职
原则上，外国人是不能兼职的。根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条的规定，“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续”。
不过，某些地区有其特殊规定。比如，上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》（以下简称“《若干意见》”）第二十条规定，“外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作。属境外投资资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外”。而且，实务中，若外国人仅仅是在公司挂职，并未实际在异地单位工作、居住，被认定为违法就业的风险比较小。
四、年休假
五、用人单位与外国人特殊约定的效力
上海市高级renminfayuan[7]
据此，因双方当事人已在劳动合同中约定无论何种原因解除或终止劳动合同公司均无需向外国人支付任何经济补偿，故二审法院判决撤销一审判决、公司应支付外国人经济补偿金显属不当，本院予以纠正。
广东省高级renminfayuan[8]
用人单位非在法律、行政法规规定的情形下，不可与劳动者解除或终止劳动合同，也不可与劳动者在劳动合同中约定在非法律、行政法规规定的其他情形下，用人单位可解除或终止劳动合同。
公司与外国人在劳动合同中的“签署合同的任一方可因以下事由终止本合同：a签署合同的任一方可终止合同，但必须提前一个月书面通知对方或赔偿对方1个月的工资。”的约定违反法律、行政法规的强制性，应属无效。
星河湾公司根据该无效条款解除与外国人的劳动合同构成违法，外国人申请再审主张公司支付违法劳动合同赔偿金有事实和法律依据，法院予以支持。
[2](2020)京02民终837号
[3](2020)粤03民终26859号
[4](2020)浙01民终767号
[5](2021)皖05民终1695号
[7](2019)沪民再6号
[8](2018)粤民再267号
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