我国的“消费者权益保护法”是“在世界消费者运动大潮之下，在应对假冒伪劣商品等现实情况的背景下，借鉴联合国和西方发达国家消费者法的法律规则而产生的”。在“消费者权益保护法”产生之后，民法和“消费者权益保护法”的不同规定对于两类法律体系中欺诈概念的形成存在一种或有或无的、交互式的影响。“消费者权益保护法”上的概念更为“通俗”而民法的概念更为“专业”，因此需采用体系思维进行实质分析，突破两大法律部门概念间的鸿沟，实现概念或话语体系上的对接、转换。以欺诈为例，虽然欺诈在民法和“消费者权益保护法”上均为法律概念，但其具体含义并不清晰且缺乏一致性，实践中有关消费欺诈的法律适用比较混乱。经由制度渊源的梳理可以发现，与理论上的概念方法不同，制度上民法和“消费者权益保护法”关于欺诈的界定则更多地采用了类型化方法，且二者呈现出不同的路径。
（一）民法上的欺诈
首先，民法上就欺诈的类型化采用了“发生阶段—法律效果”式的路径。在这种路径下，如果不考虑欺诈可能与其他合同效力瑕疵事由竞合，消费欺诈就可以分为多种类型，分别对应不同的法律效果：一是缔约欺诈但未订立合同，被欺诈一方只能主张缔约过失责任；二是缔约欺诈但订立了合同，被欺诈一方可以撤销合同，要求返还财产并赔偿损失，或者放弃撤销权主张违约责任；三是履约欺诈且构成根本违约，则被欺诈一方可以解除合同、恢复原状、主张违约损害赔偿；四是履约欺诈但不构成根本违约，则被欺诈一方只能主张修理、更换和违约损害赔偿，不能主张退货。
其次，民法理论和司法实务中关于欺诈的界定，皆以缔约欺诈为观察对象。理论上关于欺诈内容实质性方面的讨论存在肯定与否定两种意见，均系针对缔约欺诈而言。司法实务中无论是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条，还是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称为《民法典总则编解释》）第21条对欺诈所作解释，均仅适用于缔约欺诈，不适用于履约欺诈，甚至不适用于缔约欺诈中当事人及时发现相对人的欺诈行为因而未订立合同的情形。《民法典总则编解释》的意义在于明确了故意隐瞒真实情况构成欺诈以行为人负有告知义务为前提，同时更强调“双重”因果关系。而履约欺诈具体包括哪些类型、是否需要主观要件、是否需要满足内容实质性或严重程度的要求、因果关系如何判断等还需要进一步明确。
（二）“消费者权益保护法”上的欺诈
1.关于商品或服务本身的欺诈
第一，在认定有关标的物数量方面的欺诈时必须十分谨慎。《侵害消费者权益行为处罚办法》规定了两种有关标的物数量方面的欺诈，一是提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，二是就数量做夸大宣传误导消费者。前者明确以故意为要件，后者仅存在于缔约阶段的宣传中而非具体交易的履行中。消费者往往难以证明经营者存在欺诈的故意，实践中因数量不符主张消费欺诈并适用惩罚性赔偿的案例较少，且争议物品往往并非交易的标的物本身。例如，商品房买卖中因电梯数量、配套车位与承诺不符，或者网络购物合同纠纷中因赠品数量与承诺不符，均不足以证明经营者构成欺诈。
第二，关于商品本身的欺诈还应该包括权利瑕疵方面的欺诈。“消费者权益保护法”有关消费者知情权、退货的规定主要瞄准商品或服务存在品质瑕疵的情形，但是“消费者权益保护法”关于消费欺诈的规定并未局限于商品的品质瑕疵。《侵害消费者权益行为处罚办法》明确规定销售侵害他人知识产权的商品的，需要承担欺诈的法律责任，而知识产权方面的瑕疵也正是商品权利瑕疵的主要形式。此时消费欺诈可能叠加其他违法因素导致合同无效，这一点可以丰富民法上缔约欺诈的类型。经营者对出售的特定商品不享有处分权，或者商品上附着其他权利负担而未告知消费者的情形在实践中虽然不多见，但也不乏其例。合同法上，欺诈的内容从来就不包括出卖人欠缺处分权、行为能力和代理权。在无权处分合同有效化处理的背景下，此种权利瑕疵更不影响合同效力，但在面临履行障碍的情况下不能排除构成消费欺诈。
2.价格欺诈
市场交易中，商品的价格受供求关系的影响而波动，价格决定权也是处分权或经营自由的应有之义，因此价格原则上不存在真实与否的问题。基于意思自治原则，交易价格与商品或服务的价值是否相符应由买方或服务接受方自主判断，价格与价值不符往往是因对商品或服务本身的性状、数量的欺诈所致，仅仅涉及价格方面的陈述——标价或要价通常不构成欺诈。即便交易价格与商品或服务的价值明显不符，当事人也只能主张缔约时显失公平来撤销交易。但是关于某一交易节点的过往交易价格则属于事实，对过往交易价格的不实陈述可能构成欺诈，例如“以虚假的‘清仓价’‘甩卖价’‘最低价’‘优惠价’或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务”。网络交易中利用大数据“杀熟”、给予会员折扣“优惠”后的价格甚至远远高于门市价格构成价格消费欺诈。因此价格欺诈往往以卖方或服务的提供方长期反复从事同一类交易即属于经营者为必要，当买方或服务的接受方属于消费者时便可能构成消费欺诈。价格欺诈在“消费者权益保护法”上具有典型性，体现了“消费者权益保护法”上的欺诈与民法上的欺诈的不同之处。
3.销售方式的欺诈
此种欺诈是指经营者既未就商品或服务进行不实陈述，也未从事价格欺诈，而是采取有悖于诚信的销售方式，诱导或骗取消费者订立合同，其实质是营造一种虚假的市场反响。例如经营者聘请他人排队假装购买商品、营造产品供不应求的假象；或者如网络交易中雇人“刷单”，虚标成交量来营造产品热卖的假象，最终利用消费者的从众心理诱导交易。该种欺诈的特殊性在于，民法上通常基于买方自负其责的考虑，他人对特定商品或服务的态度属于需要买方自行了解的信息，卖方适当夸大产品的市场反响并不会被认定为欺诈。然而当卖方是经营者而买方属于消费者时，此种市场反响的不实描述可能构成欺诈。不过从实践来看，经营者仅仅因为销售方式上营造虚假的市场反响而承担惩罚性赔偿责任的情况较为罕见，认定构成欺诈的案例中经营者通常还伴随有其他方面的欺诈行为。
4.合同诈骗
合同诈骗是违法性最为严重的欺诈行为，即经营者根本没有履行合同的意愿，只是以订立合同的方式骗取他人财物，是以整个交易而非交易的某一方面为欺诈的内容。例如，骗取预付款、利用邮购交易的方式骗取价款等。合同诈骗在公法上属于违法行为甚至犯罪行为，在私法上仍属于意思表示不真实的可撤销行为。但由于合同诈骗往往受害者众多、“经营者”身份存疑且缺乏赔偿能力等原因，司法实践中消费者向诈骗者主张惩罚性赔偿的较为少见。
综上可知，“消费者权益保护法”并不区分缔约欺诈与履约欺诈，而是采用了一种以欺诈方式和欺诈内容为路径的类型化方式。实践中以商品或服务的质量、规格、功能等品质方面的欺诈为主，还包括特定情形下的数量欺诈、权利瑕疵欺诈、价格欺诈以及销售方式上的欺诈。虽然以上关于欺诈的类型化存在于《侵害消费者权益行为处罚办法》这一行政规章中，但其与《消费者权益保护法》属于同一法律部门，且《侵害消费者权益行为处罚办法》并未将欺诈的认定限定为行政处罚的依据，同时作为更可能受到行业影响的部门规章中已经认定为欺诈的行为，在民事司法实践中更应被认定。
（三）消费欺诈的认定
《民法典》第128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”此即特别法优先于一般法的法律适用原则，然而问题并非如此简单。对照民法和“消费者权益保护法”的两种欺诈类型化路径，我们可以发现在消费欺诈的认定和法律效果问题上，民法和“消费者权益保护法”所呈现的并非单纯的一般法与特别法的关系，民法提供了更为基础性、体系性的类型框架；“消费者权益保护法”提供了更为具象、更为特殊的类型化，二者正好构成互补。具体而言，民法上关于缔约欺诈与履约欺诈的区分、关于缔约欺诈的具体认定和再类型化，对于消费欺诈的认定及其私法效果的判断具有重要意义，此种框架值得借鉴。反之，“消费者权益保护法”关于欺诈的具体内容和具体方式的规定，不仅丰富了关于缔约欺诈的认识，更有助于明确履约欺诈的认定。基于上述体系化思维，关于消费欺诈的认定可以得出以下结论：
第一，关于行为类型与发生阶段。就商品或服务本身的欺诈既可以发生于缔约阶段，也可以发生于履约阶段；但是价格欺诈和销售方式欺诈只能发生于缔约阶段。缔约阶段的欺诈手段主要是虚假宣传和故意隐瞒，可能采用语言文字或者行为的方式。履约阶段的欺诈主要采用行为的方式、故意隐瞒的方式。理论上缔约过失责任与惩罚性赔偿或可并存，但是司法实践中消费者往往凭交付的商品和购物凭证向经营者主张“退一赔三”。消费者因消费欺诈主张惩罚性赔偿的往往不仅订立了合同，而且双方均履行了合同。故本文不讨论单纯未订立合同或未履行合同的情形，而“退货”对于缔约欺诈或履约欺诈均属重要法律后果。
第二，关于故意。长期以来，私法包括“消费者权益保护法”上的惩罚性赔偿责任均以故意、恶意为要件来获取正当性，履约欺诈亦以故意为要件。但缔约欺诈和履约欺诈在故意的内容上存在不同，分别涉及意思形成和履行。鉴于消费者和经营者之间的地位差别，严格坚守故意要件并将举证责任分配给消费者，事实上对保护消费者十分不利。依《侵害消费者权益行为处罚办法》第16条的规定，“消费者权益保护法”对欺诈的认定原则上采用举证责任倒置或者要件客观化，仅个别情况下（如计量器具不合格等）要求消费者证明“故意”这一主观要件。同时，不得通过证明标准的拔高来抵消举证责任的减免。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条、第109条规定了民事诉讼中“当事人对欺诈……的证明”拔高采“排除合理怀疑”的证明标准需进行目的性限缩，该标准只能适用于消费纠纷以外的欺诈纠纷案件。
第三，关于欺诈的实质性或严重程度。行政执法中的部分缔约欺诈类型明显存在严重程度的要求，例如“夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者”。履约欺诈则没有实质性或者严重程度的要求，但是在构成退货时需达到严重的瑕疵程度。
第五，关于行为的法律效果。“消费者权益保护法”关于欺诈的规定进一步明确了合同效力瑕疵事由之间可能存在竞合，欺诈性销售侵犯知识产权的侵权复制品、销售未经许可的食品或食品添加剂等则会导致合同违法无效。此时当事人得依民法上关于合同无效的规定而非可撤销合同的规定主张“退货”。最高人民法院第17号指导案例“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”的裁判要点——“消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈”——整体上与以上分析一致，一则对欺诈的严重程度不作要求，二则对双重因果关系也不作明确要求，三则实行举证责任倒置由销售者证明不构成欺诈。其不足之处则在于始终未明确、未区分该案中的欺诈究竟是属于缔约欺诈还是履约欺诈。
二、消费欺诈的私法效果
《消费者权益保护法》就消费欺诈规定的私法效果包括退货、更换、修理、惩罚性赔偿等。《消费者权益保护法》之外，惩罚性赔偿责任还涉及《民法典》《产品质量法》《食品安全法》等法律的规定，退换修理责任还涉及《民法典》、国家有关部门发布的商品“三包”等规定。上述责任中以“退一赔三”最为典型，理论上也常以此来描述消费欺诈的法律责任。然而法律依据的多元化，特别是缔约欺诈与履约欺诈的区分——缔约欺诈是否撤销合同、履约欺诈中是否构成根本违约——导致消费欺诈的私法效果呈多元化。无论是在“消费者权益保护法”中还是在民法中，“退一”与“赔三”并非固定搭配，且二者均需打通“消费者权益保护法”和民法进行理解适用。本文主要就“退一”与“赔三”两种责任形式在不同欺诈类型中的适用展开探讨。
“退一”并非法律概念，在“消费者权益保护法”和民法上所对应的概念和制度不完全一致。“消费者权益保护法”关于“退一”采用了“退货”与“退还货款和服务费用”两种表述，消费者权利意义上的“退一”应指退款；《民法典》第157条、第566条、第582条分别采用了“返还”“恢复原状”“退货”等表述，退款分别对应合同被撤销时的双方返还或合同解除后的恢复原状。鉴于欺诈可能存在于缔约阶段或者履行阶段，退货退款本质上可能属于撤销合同也可能属于解除合同。在商品无法返还、或者以服务为标的的情况下，双方返还或恢复原状难以实现，此时可能伴随损害赔偿或不当得利返还，会影响甚至抵销退款，退货与退款具有共生性。
1.退货
退货的法律依据主要包括有关经营者“三包”责任的行政规章、《消费者权益保护法》、民事基本法三个层面。在法律适用上，按照特别法优先的原则，应优先适用行政规章意义上的“三包”责任“国家规定”和《消费者权益保护法》上关于退货的“国家规定”。无法适用“国家规定”时，再适用《民法典》关于返还、恢复原状或退货的规定。具体包括以下三个层次：
第三，依《民法典》第148条、第149条及第157条的规定，消费者得撤销受欺诈而订立的合同并要求双方返还；同时构成违法或违背公序良俗的，合同无效亦发生双方返还；另外依《民法典》第563条、第566条的规定，销售者存在“迟延履行债务或者其它违约行为致使不能实现合同目的”时消费者可以解除合同、请求恢复原状。合同无效或被撤销后的返还与合同被解除后的返还在构成要件上存在较大差异，一方面，撤销合同仅以当事人系基于欺诈订立合同为必要，至于商品或服务的瑕疵程度则无关紧要；而解除合同需以经营者构成根本违约为必要，但违约事由不限于商品质量瑕疵。另一方面，撤销合同时，除非“不能返还或没有必要返还”，否则原则上应该返还已经履行的给付；而解除合同时应“根据履行情况和合同性质”决定是否返还已经履行的给付。例如当事人可以随时解除持续履行的供货合同，但一般认为此种继续性合同的解除不发生溯及既往的效力，已经履行的不得请求返还。合同被撤销与解除虽均系行使形成权，但行使权利的期限限制不同，容后详述。
前述“豪车天价赔偿案”显然不符合“三包”责任规定和“消费者权益保护法”关于退货的规定，至于杨某能否依民法的规定退货则值得探讨。杨某与新某公司订立的《销售合同》系种类物买卖合同，以人民币550万元的价格购买一台特定型号的小汽车系双方的真实意思表示。新某公司在订立该合同的过程中并无欺诈行为，但是在履行该合同的过程中存在故意不告知标的物曾经存在瑕疵的事实。由于油漆刮痕属于外观上的轻微瑕疵，且已经抛光处理修复完毕，杨某不仅不能通过撤销合同退货，也不能通过解除合同退货。
在销售的商品本身无法保障消费者的健康、安全或者属于侵权复制品时，经营者还需承担商品被没收甚至销毁的行政责任，此时构成退货的例外，消费者不负返还责任。
2.退款时折旧费或使用费的扣除
3.要求退货的除斥期间
4.约定免除瑕疵担保责任的排除
瑕疵担保责任可以通过当事人的约定预先免除，但基于公平和诚信原则，这一规则不适用于出卖人故意欺诈的情形。《民法典》第618条规定：“当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。”虽然该条仅规定出卖人故意隐瞒标的物瑕疵时不得主张免除或减轻瑕疵担保责任，但是在出卖人故意提供虚假情况、夸大标的物的品质或功能等时，当然同样不得预先免除或减轻瑕疵担保责任。
（二）“赔三”及其例外
1.《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度的漏洞
另一方面，理论上一直在探讨是否需要对惩罚性赔偿的最高数额“封顶”，封或不封各有利弊。立法者可能充分考虑到了实践中一些商品价格较低、三倍惩罚性赔偿惩戒力度不够的情况，却没有充分考虑到随着人民生活水平的提高，一些价格高昂的商品也会走进千家万户满足生活消费需要。而机械适用三倍价款的惩罚性赔偿标准，则可能对实施欺诈行为的经营者明显惩戒过度。本文开篇所谈及的“豪车天价赔偿案”便是一个典型。本案中，按照三倍价款计算的惩罚性赔偿金高达1650万元，这确实是一笔可能导致该汽车经销商停业破产的“天价赔偿”。然而经营者仅仅因为隐瞒了所售车辆在售前运输中有过轻微外观损伤的事实、且在已经积极修复的情况下，便被判处“极刑”，则明显有违“过罚相当”原则。同为故意欺诈行为，如果欺诈的内容不同，经营者能够预见到的可能的后果不同，经营者的主观恶意仍然有别。例如故意将已经出售给他人使用过数月的汽车、将发动机维修过多次的汽车、将存在安全隐患的事故车或改装车作为合格新车销售，经营者的主观恶意无疑各不相同，且均比本案中新某公司的主观恶意要严重得多。一律适用三倍价款的惩罚性赔偿，一律处以“极刑”，显然无法体现“过罚相当”。
2.漏洞的填补
《消费者权益保护法》第55条第1款法律漏洞的填补需注意以下三个方面：
第一，法律漏洞的填补有其一般方法，引入论证（有规则填补）优先于创设论证（无规则填补）。具体到《消费者权益保护法》第55条第1款，《民法典》第179条、第1207条等关于惩罚性赔偿的规定均未涉及赔偿数额认定，无从通过引入其他规则来填补相应漏洞。而创设论证只能依“过罚相当”原则展开，综合考虑经营者的主观过错程度、欺诈的内容和方式、经营者的获利情形和承担赔偿责任的经济能力等因素来予以认定。惩罚性赔偿责任与公法上的行政责任、刑事责任在目的和功能上有重合，因此责任限额的认定应统筹考虑经营者因同一欺诈行为所需承担的其他具有惩罚性质的赔偿责任和公法上的罚款、罚金等责任，避免惩罚过度。
3.存在价格补贴情形下的退赔
（三）“赔三”与“退一”的适用关系
1.除斥期间经过无法“退一”还能否请求“赔三”
消费者的撤销权或解除权因除斥期间经过而消灭后，还能否主张惩罚性赔偿，目前司法实践中存在不同意见。肯定的意见认为，撤销合同与请求惩罚性赔偿系根据不同的法律提出的不同诉讼请求，撤销权消灭不影响主张惩罚性赔偿。否定的意见则认为，消费者的撤销权消灭后不得再主张惩罚性赔偿。前已论及，“退一”实际上是撤销合同或解除合同的法律后果，以“消费者权益保护法”上关于商品质量不符合约定得主张“退货”的规定或者《民法典》关于合同撤销、解除的规定为法律依据。“赔三”则是以“消费者权益保护法”上关于消费欺诈的规定为基础主张惩罚性赔偿。两种责任的构成要件、法律依据均不相同，“赔三”不应以“退一”为前提。得以“退一”的权利消灭后，不影响消费者依据其他法律主张“赔三”。与此类似，消费者享有撤销权或解除权但不主张“退一”，亦得直接主张“赔三”；或者可以不主张“赔三”而直接主张“退一”。在消费欺诈叠加违法无效的情况下，确认合同无效不受诉讼时效或除斥期间的限制，但一般认为返还财产受诉讼时效限制。
2.“赔三”是否需达到“退一”的严重程度
前已论及，“退一”的法律依据多样，“退一”与“赔三”的法律依据和构成要件也完全不同。依“消费者权益保护法”的“退一”与欺诈其实没有必然关系。所需讨论者，是民法上与“退一”有关的缔约欺诈、民法上与“退一”有关的履约欺诈以及“消费者权益保护法”上与“赔三”有关的欺诈三者之间的关系。首先，履约欺诈中“退一”实系解除合同，若依民法的规定解除合同而退货，则欺诈需达至根本违约或“合同目的不能实现”的程度。而从《消费者权益保护法》第55条的规定来看，“赔三”并不设违约严重程度方面的要求。只是目前“赔三”的标准过于刚性，实践中为了满足“过罚相当”原则，一些法院恰恰采用了一种倒果为因式的思维，一些并非严重的“欺诈”因适用三倍价款的惩罚性赔偿明显惩戒过度，因而索性被认定为不构成欺诈。该种做法实际上混淆了欺诈的认定和能否“赔三”，应予纠正。是否构成消费欺诈、能否“退一”、能否“赔三”三者之间并不都具有一致性，需依各自相应的要件来判断。
结论
消费欺诈案件的处理需要打通“消费者权益保护法”与民法并正确处理二者关系，需要兼顾惩罚性赔偿的一般法理与消费者保护的特殊性，需要综合运用法律、法规、规章、判例与法理，需要统筹实体法与程序法。当前处理消费欺诈类案的要点主要包括以下四个方面：第一，融合民法和“消费者权益保护法”上认定消费欺诈的两种路径，从厘清“欺诈”“退货”等概念在“消费者权益保护法”与民法上的差异入手，区分缔约欺诈与履约欺诈，区分“退一”与“赔三”的法律依据。第二，正视《消费者权益保护法》现有惩罚性赔偿制度的漏洞，确立“过罚相当”原则，将消费欺诈的认定与三倍价款计算的惩罚性赔偿金的妥当性脱钩。第三，在不符合“消费者权益保护法”规定的退货事由时，依撤销合同的规则确定缔约欺诈的退货事由而依解除合同的规则确定履约欺诈的退货事由。第四，完善汽车等特殊高价消费品消费欺诈的指导案例。
（作者：罗昆，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士。）
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