引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇欺诈行为的法律认定及赔偿范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
一、问题的提出
1993年10月31日，我国制定通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》），并于1994年1月1日起开始实施。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”和我国传统的民事赔偿制度相比，该法加重了经营者的赔偿责任，首开惩罚性赔偿的先河。
二、“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题
双倍索赔权的主体-消费者的主体资格问题是目前处理此类纠纷的焦点问题之一。几乎所有的双倍赔偿诉讼中，作为被告的经营者都对原告的“消费者”身份提出了质疑。如：“赵苏诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车要求按消法加倍赔偿损失案”（以下简称“赵案”）、“吴文进诉南京大庆烟酒食品商店出售过期食品构成欺诈要求双倍赔偿案”（以下简称“吴案”）[1]等。我国《消法》在第2条所对其保护的对象-消费者作了限定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接收服务，其权利受本法保护”。从该条文可以归纳出“消费者”具有以下法律特征：（1）消费的性质属于生活消费；（2）消费的客体是商品或服务；（3）消费的方式包括购买、使用商品和接收服务；（4）消费的主体包括公民个人和进行生活消费的单位。从《消法》的上下条文还能得出第（5）个特征：消费者购买、使用的商品和接收的服务是由经营者提供的。
应该说，《消法》第2条对“消费者”所作的限定是较为概括、抽象的，立法是不完备的，作为成文法国家，势必带来理论和实务上的混乱。正是因为如此，目前对“消费者”的涵义存在着多种观点，如：什么是生活消费？商品和服务包括哪些内容？消费者是否包括单位？医院等特定单位是否是经营者？对这些问题的不同回答便产生了不同的观点，也直接导致能否适用《消法》。对“知假买假”的争论焦点在于：“知假买假者”的活动是否属于生活消费？所以本文只就此发表看法，对其他争论在此就不作讨论。
消费是社会再生产的一个重要环节，它包括生产消费和生活消费两大方面。二者是以消费的目的作为标准的。生活消费是指为满足生活需要而耗费各种物资资料、精神资料以及接受劳动的行为。《消法》第2条规定的消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或接收服务的人。如果不是为了生活消费，而是为了生产、经营或其他非生活消费目的而购买、使用商品或接收服务，显然就不是《消法》所要保护的消费者。因而，在“知假买假”索赔纠纷中弄清购买者购买商品的目的就至关重要。
因此，我们不能断然地认为“知假买假者”就是或不是消费者，但如果经营者不能提供足够的相反的证据，“知假买假者”就是消费者。
三、“知假买假”与“欺诈行为”
如果“知假买假者”是消费者，其能否获得双倍赔偿还取决于经营者的行为是否构成《消法》第49条所规定的“欺诈行为”。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第47条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为”。国家工商行政总局1996年根据《消法》的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条的规定：欺诈消费者行为（即《消法》第49条所规定的“欺诈行为”）是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。上述规定说明了“欺诈行为”具备三个特征（或构成要件）：（1）欺诈者必须有主观上的故意，即实施欺诈行为的经营者明知虚伪，仍故意制造假象企图使消费者陷入错误认识而实施双方交易；（2）欺诈者实施了欺诈行为，这种行为既可以是积极的作为行为，如虚假消息，也可以是消极的不作为行为，如隐瞒真实情况不予告知；（3）消费者因为游经营者的欺诈行为而陷入错误认识，并因此实施了某种民事行为，即欺诈行为与受欺诈而进行的民事行为之间有因果关系。
由于欺诈者实施的行为是客观的，所以“知假买假者”能否以“欺诈行为”为由获得双倍赔偿就取决于两点：经营者是否有主观上的欺诈故意，消费者是否因受欺诈而进行的购买商品。
《欺诈消费者行为处罚办法》以列举的方式规定了欺诈行为的各种表现形式。根据该法的规定，我们可以作出如下结论：凡是以积极作为的形式表现出来的欺诈行为，均具有主观上的故意；而以不作为的形式表现出来的欺诈行为（可能是故意，也可能是重大过失），则实行举证责任倒置的原则。《欺诈消费者行为处罚办法》第4条的规定：“下列行为（5种不作为的销售欺诈行为），如果经营者不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。”也就是说，如果经营者不能证明自己是重大过失，就应当认定为故意。从实践上看，经营者很难提供充分的证据证明自己的不作为欺诈行为是重大过失，如在在“吴案”中，虽然被告辩称“确因经营管理不善，两次出售过期食品给被告”，但法院审理认为：被告的证据“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而销售法律明令禁止销售的食品，其行为已构成欺诈”。
四、加倍赔偿的性质
大陆法系的侵权损害赔偿和违约损害赔偿，都是单纯的补偿性的，而英美法系则将补偿赔偿和惩罚性赔偿结合起来。我国的民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法理论，也遵循损害赔偿的补偿性原则。无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都规定以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。如《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失。”在《民法通则》的第117条和119条也规定了类似的内容。但《消费者权益保护法》第49条的规定的“增加赔偿”，显然是借鉴了英美法系的做法，这种赔偿明显第突破了补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系，即“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这里产生一个问题，“一倍”是上限，还是一个确定值？多数学者认为，此条规定是一个确定性的规范，加倍赔偿的数额应当一律赔偿一倍。[7]
五、“知假买假”的处理方法
纵上所述，对“知假买假”纠纷的处理不能一概而论，应当以事实为依据，秉法严格区分处理。“知假买假者”是否是消费者，经营者在“知假买假”过程中是否有“欺诈行为”，是处理“知假买假”索赔案的核心。这两个问题的关键在于经营者是否有充分的证据证明购买者的意图或心理状态，因而对经营者而言是十分困难的。如果经营者有证据能否定其中之一，那“知假买假者”就是真正的知假买假者，经营者不必加倍赔偿；否则，在其他条件也成就的情况下，“知假买假者”就是受欺诈的消费者，经营者就必须承担加倍赔偿的责任。
诚然，知假买假行为对社会有着重大意义，《消法》第6条也规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督。”但这种鼓励和支持不一定、也不应当单纯地采用双倍赔偿的方式。知假买假作用的发挥、对知假买假者的鼓励和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社会的方法。如法院可以依据《消法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《计量法》、《价格法》等法律对知假买假索赔纠纷作如下判决：退还买假者的价款，赔偿买假者的损失；没收或销毁购买的商品；诉讼费由售假经营者承担。同时法院还应向工商行政部门发出给予售假经营者行政处罚的司法建议；工商行政部门及时介入知假买假纠纷，依法对给售假经营者给予行政处罚；工商行政部门或社会建立专项制度，对知假买假行为进行奖励等。这样，既保护了知假买假者监督不法经营的积极性，又维护了法律的严肃性。
注释：
1、光盘：《包青天：个人法律顾问大全》北京天安亿友信息技术有限公司制作。
2、3、邓鹤：《“王海现象”的再分析》河北法学2000年第3期，P31。
4、沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年7月版P377。
5、王利明：《惩罚性赔偿研究》中国社会科学2000年第4期P119。
关键词：惩罚性赔偿金消费者消费欺诈行为
一、分析《消法》中惩罚性赔偿制度的内容及要件
我国在保护消费者权益是对惩罚性赔偿制度的具体规定见于《消法》第49条，即：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍”。它“首次在我国法律上确立了惩罚性赔偿制度”。顺应我国经济社会发展的需要，有利于“惩罚不法行为人，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。”
根据《消法》49条之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的构成必须具备以下三个要件：
1、“消费领域中惩罚性赔偿金的法律关系主体是经营者和消费者”。经营者提供商品或服务，是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体，消费者接受商品或服务，是惩罚性赔偿金请求权的权利主体。
2、“消费者和经营者之间的关系发生在消费领域”。以经济学的观点，消费是“人物消耗一定的生活资料和劳务以满足生活需要的过程”。消费是针对消费者而言的，是将生产过程中产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程，在这样的过程中，才能发生惩罚性赔偿金的适用。“其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其它的消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志是消费者和经营者之间的合同行为，没有上述合同关系就不存在惩罚性赔偿金的适用。
3、“经营者的提供商品或者服务的时候，有欺诈行为”
“一方当事人故意告知对方以虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为”。在消费合同领域，经营者向消费者提供假冒伪劣商品或提供偷工减料、以假充真等名不副实的服务均属合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金只要具备欺诈行为即可，此时不需具备损害事实的要件。
二、《消法》第49条具体适用中存在的问题
第一，对“消费者”一词的理解和认定
我国《消法》没有对“消费者”这一明确的定义，只在第二条中规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护：本法未作规定的受其他有关法律、法规保护”。据此，我国目前的做法是把消费者限定为“为满足生活需要而购买、使用商品和接受服务的个人或单位”。这一规定较为笼统，存在以下问题。
1、消费主体的理解与认定
2、关于消费对象即“商品”或“服务”的适用范围
3、“王海”是否为消费者
自《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为王海现象，是否可将王海作为消费者而适用惩罚性赔偿金一直存在广泛的争议。
有的学者认为：制定惩罚性赔偿金制度的立法价值取向一方面在于其惩罚性，即制裁不法商人的违法行为，另一方面在于其鼓励性，即鼓励人们同制假卖假、提供欺诈的不法商人作斗争，并且用相应的奖励(惩罚性赔偿金)来调动人们的积极性。因此，“在司法实践中，无论知假也好，不知也好，一律作为消费者来对待，适用惩罚性赔偿金制度”。
笔者不赞同以上观点。根据《消法》第2条，成为消费者的要件之一必须是为了生活消费，依民法解释学，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，“购假索赔”已超出了为生活的需要一语可能的文义范围，若将王海们也视为消费者，只会给一些人的投机行为留有可乘之机，这种打假行为违反了诚实信用原则，损害了交易的性质，其结果必然损害正常稳定的市场交易秩序。故购假索赔者不属于消费者，不应对其适用惩罚性赔偿金。
第二、关于“欺诈行为”的主观构成要件”
第三、对“增加赔偿”的理解
“增加赔偿”是我国《消法》确立的惩罚性民事赔偿责任，这是民事立法的一大进步。但由于其立法用语较含糊，在适用时可能会出现一些问题。
1、赔偿金的赔偿范围
《消法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上再赔偿这些费用的一倍，在这一条文中，关于对增加赔偿其受到的损失这一术语具有不同的理解。一种理解认为增加赔偿的损失仍然是指已经造成的实际损失。因此对于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失是消费者的精神损害，有精神损害就应当赔偿，范围就是原来所付费用的一倍。笔者认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者受到的实际损失。
2、对大宗商品如何适用惩罚性赔偿制度
在司法像商品房这样的大宗商品的涉案金额数目巨大，动辄十万，上百万，一律判“双倍赔偿”可能导致双方利益显失公平。比如说，一套价值三十万的商品房仅因木地板材质不符合约定便判双倍索赔六十万在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合法的判决。因此，笔者认为，象商品房这样大宗商品的索赔案中，不宜生搬硬套49条中的双倍赔偿，而是根据实际情况，依公平原则，将其列入合同法的，也可借鉴英美法系国家的作法，由法官根据经营者欺诈行为的性质，财产状况，消费者的财产及精神的实际损害程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。
3、如果增加赔偿消费者所购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍，小于消费者所受实际损失，对此该如何适用惩罚性赔偿制度。
笔者认为若消费者通过行政、司法索赔过程中实际花费的金额大于增加赔偿的金额，则此时双倍赔偿也弥补不了消费者实际蒙受的损失，这对消费者是很不公平的。此时，若将消费者与经营者之间订立的合同作为无效合同，并按照一般无效合同的处理方法，赔偿全部损失，同时，为体现其惩罚性，还可将49条规定修改为其中返还财产为消费者购买商品价格与接受服务费用的一倍。这样就可避免出现消费者胜诉而最终得不偿失的情况。
4、如果经营者许诺的赔偿责任超过了《消法》第49条规定的赔偿限度，则此种许诺是否有效。
三、法理上对惩罚性不同意见
有些学者认为我国惩罚性赔偿制度缺乏充足的法理依据。因为民事责任是民事违法行为人对受害人所负的以恢复和补救为目的的法律责任。它指在对已经权利损害和财产损失给予填补和赔偿，使其恢复到未受损害时的原来状态。据此经营者的赔偿范围与欺诈行为利益损害程序相适应，但依据《消法》第49条消费者得到的赔偿却大大超过其受损害的程序，这与传统民法理论相悖，而且证明消费者享有的此种属何种性质。故应将《消法》第49条中增加赔偿损失的规定修改为“赔偿消费者因此而受到的损失”。
第一、在现代市场中，销售假货或者欺诈地提供服务的事件众多而分散。因其频率之高，不仅对个别消费者私人利益的侵犯，而且是对全体消费者共同利益的侵犯。因此消费者权利实质上是一种社会权利而非单纯的私人权利。所以《消法》上的欺诈行为是一种特殊的侵权行为，法律往后应采取该行为加以治理。而因其发生之分散，在大量消费者基于种种原因放弃了他们的请求权这样行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利益，实施该利行为便成为有利可图的勾当，而惩罚性赔偿金的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使责任机率上升，使不法商人无利可图，甚至反受其害，这样就可减少这种行为的发生。
所以，在《消法》第49条设立惩罚性赔偿的规定是十分必要合理的。对消费者进行更充分的保护必须紧跟时代步伐，突破传统民法理论的束缚，建立更具现实意义的惩罚性赔偿制度。
英美法系在保护消费者的法律中规定了明确的惩罚性赔偿制度。在该法系看来，当被告对原告的加害行为具有的暴力、压倒恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。在实际适用中，当被告符合上述侵权行为之规定时，可以由陪审员或陪审的法官根据侵权行为的性质，行为人的动机、财产状况以及其它事项加以综合考虑，行使裁量权，决定一般损害赔偿和惩罚性赔偿的数额。这种制度在由法院的判例而非制定法所确立的，并且随着社会的发展，其理论也在不断的发展和完善。
五、完善意见
1、就适用范围而言，明确惩罚性赔偿金仅适用于以“生活消费”为目的的消费行为，并且该行为与消费者的贸易、商业和生产没有直接关系，将“购假索赔”排除其适用范围。
2、就赔偿范围而言，在《消法》中对第49条“增加赔偿其受到损失”的规定作具体解释，明确惩罚性赔偿金的赔偿范围既包括“由于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损失的”，也包括“没有造成实际损失的”。可将后一种情况中的惩罚性赔偿金作为精神赔偿，并增加其可操作性。
3、就赔偿金的数额而言，则无需拘泥于固定标准，而应以双倍赔偿为原则，具体问题具体分析。
对于不宜适用“双倍赔偿”的索赔案，可根据实际，依公平原则，列入合同法的调整范围，将其作为合同违约或无效合同等情况做出处理。也可借鉴英美法系国家的做法，在《消去》中规定由法官根据经营者的欺诈行为的性质、财产状况，及精神损害的实际程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。
另外，应明确若经营者对赔偿金额作出超过双倍的承诺，或者经营者与消费者之间有此类约定的话，则应依承诺或约定的数额。
六、结语
总之，消费者在市场经营中具有主体地位，因此，要大力加强保护消费者的意识，将保护消费者的措施与消费者的具体权益相结合，与改革开放的具体结合，与国际通行惯例接轨，打破封闭的立法思想，充实《消法》第49条的内容，确立和完善既有中国特色又富有时代精神的惩罚性赔偿制度。这对于拉动内需，增强我国消费市场的国际竞争力具有重要意义。
①中国消费者协会编：《消费者保护理论与实务》，工商出版社，2000年版第69页
②王众孚主编：《消费者权益保护法律理解与适用》，工商出版社，2000年版第186页
参考文献：
1、严学军、王俊豪、宋华主编：《中国消费者权益保护规则研究》，中国商业出版社1995年版
2、李昌麒、许明月主编：《消费者保护法》，法律出版社1997版
3、张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版
关键词：惩罚性赔偿；消费者；权益保护
一、惩罚性赔偿的概念及功能
惩罚性赔偿，也称惩罚性损害赔偿（PunitiveDamages），是指在民事损害赔偿中，恶意加害人除了要赔偿受害人的实际损失外，法律还强制恶意加害人增加赔偿受害人的损失。早在17世纪，英美国家已经在一些故意侵权的案件中适用惩罚性赔偿。实施惩罚性赔偿的目的，在英美国家一般认为有三项：其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对原告（受害人）遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。
惩罚性规定主要有如下功能：
1．补偿功能。惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。这就是说必须具备构成补偿性赔偿的要件，才能够请求惩罚性赔偿。如果行为人没有给受害人造成任何损害，则受害人不可以请求惩罚性赔偿。加害人的不法行为给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害的，可以请求惩罚性赔偿。
2．制裁功能。惩罚性赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚，这种惩罚与补偿性损害赔偿所体现的制裁作用有所不同。它通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失的赔偿来制裁不法行为。只有通过惩罚性赔偿才能使被告刻骨铭心，从而达到制裁的效果。
3．威慑功能。一般认为，威慑是对惩罚性赔偿合理性的解释，可警告威慑其他经营者不得仿效。
4．鼓励功能。通过实行惩罚性赔偿制度，可刺激和鼓励消费者同销售者的欺诈行为作斗争。因为这一制度的确立，突破了民法的补偿性原则，突出了法律对消费者的特别保护。
二、适用惩罚性赔偿应注意的几个问题
我国在《消费者权益保护法》（以下简称消法）中确立惩罚性赔偿制度的目的在于督促经营者诚实经营，鼓励消费者积极同经营者的欺诈行为作斗争，从而更好地维护消费者权益。然而事实上，惩罚性赔偿法律制度在我国实践中并没有起到很好的保护消费者利益的作用，《消法》中规定的惩罚性赔偿制度在适用方面一直存在广泛而持久的争议。
（一）消费者定义
一般来说，无论在经济学上还是在法学上，都把消费者看做是从事生活消费的主体，但各国法律对消费者的定义不尽相同。我国《消法》第2条规定：受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。然而，对消费者定义的理解存在以下两方面的分歧：
1．如何理解“为生活消费需要”。立法本意是要将为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者与为生产消费需要而购买、使用商品或者接受服务的经营者区分开，但知假买假者是否属于为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者，能否依照《消法》第49条规定增加赔偿呢？持肯定态度的人认为：《消法》未禁止这种以索赔为目的的购买商品或者接受服务的行为，而且这种行为客观上起了打假的作用，应当认可。而持否定态度的人认为押知假买假者不是《消法》中规定的消费者，他们不是为了生活消费需要而购买、使用商品或接受服务，因此不能适用《消法》第49条的规定。
2．消费者是否包括单位。一种观点认为，在单位将其购买的商品作为给职工的福利或奖品或者非营利性单位购买商品后提供给其服务对象消费的情况下，该单位即是消费者。另一种观点认为在上述情况下，消费者不是单位，而是实际消费这些商品的人。我国《消法》中对消费者定义的不明确，给惩罚性赔偿制度的适用造成极大影响。
（二）关于“欺诈行为”的认定问题
《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，适用惩罚性赔偿。但恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为是否属于欺诈行为，我国法律对此未作明确规定。在美国，惩罚性赔偿的适用范围很广泛，除故意欺诈以外，恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中，东芝公司之所以拒绝给中国用户以赔偿，其主要原因就是中国的“一加一赔偿”制度只适用经营者的欺诈行为，而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此，即使由法院来判决，依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定，东芝公司不会被判令支付一倍的惩罚赔偿金。另外，在举证责任方面，根据我国“谁主张谁举证”原则，被欺诈的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定，就必须证明经营者主观上有欺诈的故意，但由消费者证明经营者主观上有故意是非常困难的。
（三）惩罚性赔偿在计算方法上有不妥之处
根据我国《消法》第49条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，即“一加一赔偿”制度。这种制度的优点是：赔偿的数额比较容易确定，适用起来方便快捷，增强了该制度的可操作性。但是，由于其规定的赔偿数额单一，不管经营者主观过错程度如何，损害结果如何，都统一适用“一加一赔偿”，难免会引起经营者过错程度与责任轻重失衡。
三、完善我国惩罚性赔偿制度的几点建议
（一）进一步明确《消法》中关于消费者定义的解释
（三）合理计算惩罚性赔偿数额
[1]刘荣军．惩罚性损害赔偿与消费者保护[J]．现代法学，1996，（5）．
1、商品房销售中的明码标价问题
对商品和服务实行明码标价，是经营者必须履行的法定义务。对此问题，很多国家和地区的立法都有所规定。如欧洲议会颁布了《明码标价法》，并且还规定了明码标价的具体准则，其中规定：商人提供给消费者的产品必须标明卖价和单价，使消费者能够更好地来了解信息，更有助于价格比较。英国的《消费者保护法》和《价格标示法令》也对零售商与消费者之间在商品、服务、膳宿供应或者便利设施等方面的明码标价作了明确而细致的规定；我国《价格法》和《消费者权益保护法》对明码标价的问题也有规定，而国家发展计划委员会2000年10月31日的《关于商品和服务实行明码标价的规定》更明确规定了明码标价的概念。根据该规定，明码标价是指经营者收购、销售商品和提供服务时公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为。按照这一要求，实行明码标价的商品和服务应包括实行市场调节价、政府指导价或者政府定价的商品和服务。经营者不仅要标明商品和服务的价格，还要标明与价格有关的其它情况，如商品的品名、产地、规格、等级、计价单位或者提供服务的项目等。经营者违反规定，不标、错标、漏标或不按规定方式标价，不能称作为明码标价，必须承担相应的法律责任。
根据《关于商品和服务实行明码标价的规定》，凡在我国境内收购、销售商品或者提供服务的价格行为，均应明码标价。商品房作为关系到消费者重大利益的消费品，其明码标价的问题更应引起重视。目前，我国很多地方已经对商品房市场的明码标价问题制定了专门的立法，如《江苏省商品房价格管理规定》、《广东省城镇新建商品房交易价格行为规则》等。《上海市房地产市场明码标价的实施细则》甚至明确规定了房地产市场明码标价的概念，即房地产市场明码标价，是指房地产经营者、房地产中介服务机构和物业管理服务企业，买卖、有偿转让、租赁房屋和提供服务，依法公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为，该规定还对买卖、租赁房屋、房地产中介服务、物业管理服务等的明码标价提出了具体的要求。不可否认的是，以上这些规定对规范我国商品房市场价格行为、保护消费者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不够完善和执法的不到位，现实中经营者不明码标价的行为仍然普遍存在，这也助长了商品房价格的居高不下，不明码标价的现象已经成为当前商品房市场的一个严重问题。
2、商品房销售中不明码标价行为的表现
目前我国商品房市场中不明码标价行为的主要表现有：
1.明码标价的方式不合理
3.歧视性的价格欺诈行为
有的经营者准备了多份的价格表，按照不同的需要提供给不同的消费者，这样从表面看虽然是向消费者明示了价格，但却给予不同的消费者以不同的待遇，这是一种歧视性的价格欺诈行为，同样违反了明码标价的规定。
3、商品房销售中不明码标价行为的法律对策
内容摘要………………………………………1
引言……………………………………………1
一、惩罚性赔偿制度的功能
（一）赔偿功能……………………………………………2
（二）制裁功能……………………………………………2
（三）威慑功能……………………………………………2
（四）鼓励功能……………………………………………2
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一）权利的主体必须是消费者………………………3
（二）经营者的行为构成欺诈…………………………4
（三）消费者受到损失…………………………………5
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求……………5
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
四、结语…………………………………………7
关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善
试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度
引言
伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一）赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二）制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三）威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四）鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
（一）权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二）经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
（三）消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提起诉讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
结语
参考文献
[1]刘静，产品责任论，中国政法大学出版社，2000年7月版，
[2]张奇，惩罚性赔偿的含义及其功能，嘉兴学院学报，
2004年1月第16卷第1期.
[3]向东，《消费者权益保护法》49条与惩罚性损害赔偿制度，
河北理工学院学报，社会科学版2003年第1期.
[4]吴洁玲，欺诈行为与惩罚性赔偿——浅谈对我《消费者权益保护法》第49条的理解，黄冈职业技术学院学报，2005年第7卷第2期.
[5]杜红卫，试论《消费者权益保护法》中惩罚性损害赔偿的构成要件，
中山大学学报论丛，2005年第1期.
[6]丁晓军，试论消费者权益保护法上的欺诈行为，
甘肃政法学院学报，2002年第2期.
[7]符琪，简论惩罚性损害赔偿制度，河南大学学报，2001年第3期.
论文摘要：2006年3月原告农户赵某在被告钱某经营的生产资料商店购买价值人民币5000元的化肥，同年6月份，原告赵某在使用化肥后经有关部门鉴定其购买的化肥全部为假肥，被告钱某对假肥的鉴定没有异议，并在诉讼中承认自己所销售化肥是从没有经营化肥资格的孙某处进货，在销售中没有告知原告，故同意为原告退还全部货款。
基本案情：2006年3月原告农户赵某在被告钱某经营的生产资料商店购买价值人民币5000元的化肥，同年6月份，原告赵某在使用化肥后经有关部门鉴定其购买的化肥全部为假肥，被告钱某对假肥的鉴定没有异议，并在诉讼中承认自己所销售化肥是从没有经营化肥资格的孙某处进货，在销售中没有告知原告，故同意为原告退还全部货款。而原告要求被告应按照《消费者权益保护法》第四十九条规定赔偿，即经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买的价格或者接受服务的费用的一倍。而被告辩称，自己在进货和销售过程中主观也并不明知该化肥是假化肥，因此不具有欺诈行为，故不同意双倍赔偿。本案在审理中存在两种不同意见。
分歧意见：一种意见此案适用消费者权益保护法第四十九条规定。理由是：被告向原告隐瞒了其非正常渠道进货这一重要事实。化肥作为重要农业生产资料，国家对其经营主体、流通渠道、销售价格等一直是严格监管的。国务院〔1998〕第39号通知规定：除各级农资公司、农技推广站、植保站、及允许农垦、林业、烟草、军队在系统内销售外，任何单位和个人不得从事化肥批发业务。被告作为化肥销售方当然有不向没有化肥批发业务资格的单位和个人进货的义务。而本案被告在明知孙某没有经营化肥资格的情况之下还从其处进货，且在销售中没有告知原告，若在销售中附随告知原告，原告则有可能进行选择其他商店购买，完全可以避免此损失的发生。因此被告在主观上有明显隐瞒和欺诈的故意。
第二种意见是此案不能适用消法第四十九条。其理由是：若适用消法第四十九条，被告必须有欺诈行为，销售者的行为要符合国家工商总局的《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定，即经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为，其中第一项规定销售掺杂、掺假、以假充真，以次充好的商品的；对于此条规定的理解应是以主观认知为条件。特别是“以假充真”此句话的本意就是强调主观上必须有故意为条件。而本案被告没有主观故意，因此不能认定被告有欺诈行为。故不能适用消法第四十九条。
三、我国合同法上的欺诈问题
我国合同法上的欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第58条和第61条的规定，基于欺诈而订立的合同为无效合同，从合同订立时起就没有法律约束力。合同被确认无效后，当事人因该合同取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任；双方恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人。
我们认为，我国合同法对欺诈问题的规定存在以下几个方面的问题：
（二）行使撤销权的问题。如果意思表示缺陷是因一方当事人的故意所致，则该当事人无撤销权。这是现代民商法的一条公认的规则。这一规则的意义，在于保护善意当事人和遏制恶意行为。为此，各国法律规定，只有受欺诈人才有撤销权，欺诈人没有撤销权。然而，我国合同法只规定行使撤销权的法定期限，即“自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”，但是对于行使撤销权的主体未予规定，结果给许多恶意当事人留下了可乘之机。所以，我国合同法应当增加撤销权和追认权的主体规定。因一方当事人的故意造成意思表示缺陷时，善意当事人有权选择，若合同对其有利，则可行使追认权而使之确定地有效，反之，则可行使撤销权而使之归于无效，而恶意当事人一方则不受这种保护。
（三）基于欺诈而订立的合同被撤销后的法律后果问题。如前所述，大陆法国家多将合同被撤销后的返还赔偿问题列在不当得利或者侵权之债规则中，而在总则法律行为制度中则不加规定。但是，我国合同法却反其道而行之，简单地将与可撤销合同相联系的返还财产或者赔偿损失问题视为合同被撤销后的违法后果。这在理论上是行不通的。因为基于欺诈而订立的合同成立后，依法仅发生可撤销的后果，并不产生民事责任问题；只有在该合同成立时或者成立后，当事人因信其有效而履行了标的物的交付时，才构成不当得利或者非法占有，此时受领人才依法产生返还债务或者责任，而受害人则取得了请求权并使时效开始进行。如果在该合同成立后，当事人因对标的物的处分行为或者非法行为已经造成对方当事人损失时，其行为才构成侵权，此时才产生赔偿责任和时效后果。
国人经常会为外国巨额赔偿的报道所惊诧。比如：
美国的一位烟民因得肺癌去世，其遗孀状告菲利普莫里斯烟草公司，认为其丈夫长年吸万宝路香烟上瘾，以致得肺癌死去，是烟草制造商侵犯了她丈夫的生命权。后来法官判决烟草公司赔偿死者的遗孀3280万美元。
一位名叫安得逊的女子驾驶一辆美国通用汽车公司生产的雪佛莱车，尾部被撞击致使油箱漏油引起爆炸，安得逊和其四个子女及一个朋友被严重烧伤。法庭认定这款汽车的油箱设计不合理，太靠近后保险杠而容易发生危险。可是通用公司为了省钱没有及时召回这款有缺陷的车，以致发生了这起惨剧。法院判决通用汽车公司支付损害性赔偿1.07亿美元，惩罚性赔偿48亿美元。
美国得克萨斯州一个没有经验的机械工在尝试使用喷灯从拖车上卸除轮胎和轮箍时死亡。因为没有有效警告他不要给轮胎和轮箍加热，公司被判赔偿1.64亿美元。
美国佛罗里达州某公寓游泳池的门损坏，一个无人看护的幼儿掉进游泳池，由于溺水脑部受到了永久性损伤。陪审团裁定公寓管理商赔偿1亿美元。
美国和许多国家的责任保险都有惩罚性赔偿。惩罚性赔偿不但补偿了受害人的损失，同时它还对侵权人恶意的不道德行为进行了制裁，意在遏止侵权行为的蔓延或因低成本而再犯。在惩罚性赔偿的威慑下，一些侵权案件的侵权人不得不以巨额赔偿的方法和受害者和解。
国内
中国法律中也有惩罚性赔偿的规定，但惩罚力度极小。如《消费者权益保护法》规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”去年，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，对一房两卖或再抵押和有欺诈行为的，买受人除可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
[关键词]双倍赔偿商品房交易双刃剑
商品房交易中是不是应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第四十九条关于双倍赔偿的规定,在理论上一直都有争议,在司法实践中,也不尽统一。最高院新近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),虽然必将有助于商品房交易中的双倍赔偿在司法实践中的统一,但未必能避免理论上的争议。
另一方面,直观地看,如果商品房交易适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定,则有助于规范房地产业及保护商品房购买者的权益,但可能不利于房地产业的发展;如果不适用,则有利于房地产业的发展,但其中的泡沫必然增多且不利于保护商品房购买者的权益。
问题的原因,在于《消法》第四十九条所规定的双倍赔偿可称上是我国房地产业的双刃剑。这把双刃剑是否应该应用于商品房交易又如何运用这把剑的双刃此二问题不仅影响商品房开发商及购买者两者的利益平衡,而且关涉我国房地产业规范稳定的发展,因此是值得探讨的。本文试图对此作些许经济法律分析。
二、《消法》第四十九条能否适用于商品房交易
《消法》第四十九条的规定如下:
“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。”
司法实践中,多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条,最主要的原因是,商品房买卖合同金额巨大,动则数十万、上百万,判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。但也有个别法院适用,毕竟,在商品房买卖中,被骗几十万、上百万的消费者大有人在,不适用《消法》第四十九条仍将导致双方利害关系失衡。
在学理上,反对在商品房交易上适用《消法》第四十九条的学者,比如民法学家梁彗星教授,所给出的最强有力的理由是:“消法制定时,所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题,所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物,可作参考。”梁是《消法》的起草者之一,他所说的也许是真的,但其之所以能是真的,绝不是因为梁本人是起草者之一,因为其他起草者及讨论者完全有可能持不同意见,而是因为从法条解释看,《消法》第四十九条所包括的商品倾向于把商品房排除在外,具体分析如下:
按《消法》第四十九条前半部分的规定,双倍赔偿应该是消费者“受到的损失”的加倍,我想这也是《消法》第四十九条的本意。但《消法》第四十九条后半部分规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍”,这即意味着《消法》第四十九条认为消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”。换言之,《消法》第四十九条认为,消费者购买商品或者接受的服务全部为假冒伪劣,毫无价值,全部是消费者的损失。这对于其他商品也许是真的,但对于商品房而言,则往往不是真的。因此,梁说《消法》“所设想的适用范围的确不包括商品房在内”是有道理的。-这实际上也是最高院的《解释》在说明其制定依据时,并未指明包括《消法》在内的原因。
但是,虽然商品房不太可能全部为“假冒伪劣”(工程质量不合格实际上是可能的),但其中的“缺斤短两”仍是存在的,部分为“假冒伪劣”也仍是存在的。-这与普通商品并无实质上的不同。况且,如果严格推定《消法》第四十九条适用的前提是消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”,则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条,因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”,也有其废物价值。
更加主要的是,既然《消法》没有像《产品质量法》那样将建筑工程明文排除在外,那么除非出台相应的有权解释,就没有任何理由假定《消法》的其他条文所规定的消费者的权利可以适用于商品房的买受者,独第四十九条不适用。(最高院的《解释》可作“事实上”的反证。在此强调是“事实上”的,即不排除可能会出台相应的立法解释,将商品房交易中的双倍赔偿明文排除在《消法》之外。但此时应注意,最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定仍然有效。)因此,笔者以为,《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的,仅是适用的原则及具体的适用范围还有待廓清。
三、商品房交易中双倍赔偿的适用原则和范围
适用《消法》第四十九条,前提是经营者有欺诈行为。关于欺诈行为,最高院《关于贯彻执行若干问题的意见》第68条的规定如下:
“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”
现房交易中的欺诈行为的认定较之期房交易,相对来说,应该比较简单,因此,本文主要立足于期房交易来讨论商品房交易中的欺诈行为。但在期房交易中,因开发过程中(特别是其中的施工)“计划不如变化”,如果一概认定期房变现时与合同不符均为欺诈,则不免失之偏颇。依笔者的研究,认定期房交易中的欺诈行为宜立足于如下原则:开发商按合同应该兑现而实际没有兑现,且按一个有经验的开发商在房地产市场中的经验能够保证而实际未能达到保证事项的,可认定为欺诈行为,除非开发商能够出具反证,证明自己作为一个有经验的开发商已恪尽职守,责任不在自己。
这一原则应该是非常公平的。该原则的确立实际上参考了FIDIC合同条款中关于业主与承包商风险划分的原则:即在土木施工过程中,承包商是否对相应的事件承担责任或风险以一个有经验的承包商是否能够预见为限。FIDIC合同条款风险划分的原则与我们确定欺诈的原则应有内在的联系,因为两者实立足于共同的物理基础:土木工程施工。但将纯粹的风险划分转化欺诈的问题,还涉及到举证责任的分配及证明程度的问题,-我们的原则实际上已兼顾了这一点。
有了此原则,再加上前述双倍赔偿应以买受人“受到的损失”为基,商品房交易中的双倍赔偿是可以合法展开的。具体体现在如下四方面:
1.商品房使用功能缺陷。(1)商品房的使用面积明显改变或超出合同约定范围的;(2)开发商改变建筑其他平立剖设计(不包括详图设计)致使合同标的有所改变的;(3)各分部工程(包括采暖卫生煤气、电气、通风与空调、电梯安装等)或因设备材料改变,或因设备材料有问题,或因施工质量问题达不到法定或约定的使用要求或标准的。此三者对于商品房买受方而言,不一定都意味着使用功能的缺陷,但考虑到买受方的个人偏好,则有必要推定为缺陷。如果开发商在此缺陷出现时或应该预计缺陷出现时未通知买受方有解约或退房的权利,而买受方仍在按约如期付款或在按开发商的要求付款,则可认定开发商有欺诈行为。此时双倍赔偿的计算基础应立足于买受方已付不该付的房价款。
2.质量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的讨论,此处的质量缺陷仅包括两方面:(1)商品房质量不合格但以合格产品出售的,(2)质量评定等级为合格但以优良产品出售的。对于前者,开发商应以买受方已付房款作为计算基数进行双倍赔偿。对于后者,一般而言,合格与优良在工程造价上的差距是难以准确计算的,因此,要精确地确定买受方的损失也是困难的,但双方可以约定损失而进行双倍赔偿。另外,虽然由买受方(委托有关机构)举证证明工程质量等级不符合合同的要求有困难(开发商可能在隐蔽工程上做假),但至少,在房屋结构未出现明显问题时,有关委托机构还是可以通过审核质量保证资料是否齐全,以及重新评定观感质量来作出否定证明。
4.公建设施问题。开发商进行小区开发时,就涉及公建设施问题。对于外销房而言,公建设施实质上为房地产购买人全体所有。如果开发商在公建设施上未达到设计或合同的要求,房地产购买人必然遭到损失。此时房地产购买人全体应有权通过业主管理委员会或物业管理委员会向开发商作出双倍赔偿的要求,其计算基数可以是开发商未完成部分的造价(买受方应已付该造价,未付时为单倍赔偿),也可以是物业管理委员对公建设施进行修复至合同要求而发生的费用。
应该说明的是,以上几方面在具体的个案中可能会有所重复,比如,质量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具体计算双倍赔偿的基数时,应作技术鉴别,剔除重复计算部分。在任何情况下,开发商累计赔偿的总额均不宜超过房价款的二倍。
四、双倍赔偿适用的方式
《消法》第四十九条是否适用于商品房交易,之所以会出现见仁见智的局面,归根结底是因为这把双刃剑容易导致交易双方的利益失衡。但是,如果我们肯定适用《消法》第四十九条在法律上并无障碍,原则是可行的,同时按上述,严格遵循《消法》第四十九条的本意而确定其在商品房交易中的适用范围,那么,在商品房交易中适用《消法》第四十九条就应该是合法合理的(不再有利益失衡)。具体的适用,无非以下两种方式:
1.由有关部门立法或给出司法解释,按前面论述的方向具体确定《消法》第四十九条在商品房交易中的适用原则及范围,强制性地进行双倍赔偿。
2.由商品房交易双方按前述确定的原则和范围,在合同中约定双倍赔偿的具体事项。此时,《消法》第四十九条的效力通过合同的约定而得以适用。
最高院的《解释》关于双倍赔偿的规定(第八条、第九条关于欺诈及隐瞒的双倍赔偿,第十四条第(二)项关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿),沿用的就是第一种方式。虽然《解释》在阐明其制定依据时,并未指出《消法》是依据之一,但其实《消法》必是其依据中的重点,因为依民法原理,惩罚性的双倍赔偿在法理上是很难说得通的。而《解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定,实已说明最高院已充分意识到《解释》的双倍赔偿并不来自民法原理或正在适用的民法性法律。
《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定(第五条第二款关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿,第十三条关于装饰、设备不符合约定的双倍赔偿),沿用的是第二种方式。在《关于印发的通知》中,建设部与国家工商行政管理局还明确地说:“各地要以推行新的《示范文本》为契机,加强房地产市场的管理,规范商品房销售行为,切实解决老百姓购房的后顾之忧。”这说到底,就是要达到《消法》关于双倍赔偿的规定的目的。
最高院的《解释》和《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定的范围,各有侧重。将两者结合起来,倒能弥补彼此的不足。但两者的互补反过来也说明两者关于双倍赔偿的规定缺乏对法律和建筑做统一的梳理。这就决定了两者的不足:(1)即便两者相结合,其范围与我们论述的双倍赔偿在商品房交易中可以适用的范围相比,偏窄;(2)无统一的原则致使两者缺乏对双倍赔偿的实现做程序性的考虑,因而某些地方不免失之偏颇。比如,《解释》第十四条关于面积超出约定范围的规定与《商品房买卖合同示范文本》第五条第二款大致相同(前者实际上是参考后者制定的),似并无不合理之处,但是,如果开发商在商品房面积小于3%时已通知买受方有解约的权利,买受方并未解约也没有支付不该支付的价款,此时让开发商承担双倍赔偿的责任实际上是不公的。当然,在具体的合同的签订中,这种不足是可以通过约定纠正的。