一手房开发商欺诈行为惩罚性赔偿存废问题研究（二）
周争锋广东华商律师事务所
四、购房者和《消费者权益保护法》保护的消费者
（一）对商品房消费者特殊保护的法律、司法解释及司法政策
1.《中华人民共和国消费者权益保护法》(主席令〔1993〕11号1993-10-31,经2009年08月27日年和2013年10月25日两次修订本条无变化)
第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号2002-06-20,被法释〔2020〕16号废除2020-12-29）
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
3.重庆市高级人民法院关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见(渝高法〔2003〕48号2003-03-24)
人民法院在审理和执行购房消费者办理土地使用权、房屋产权证历史遗留问题的案件，优先保护购房消费者的利益时，应注意把握以下几个条件。首先，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次，购房消费者已交付全部或大部分购房款（超过50％），且能支付尾款。第三，购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。
4.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号2015-05-05,法释〔2020〕16号无修改2020-12-29)
第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
5.广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知(粤高法〔2017〕191号2017-09-12,被粤高法〔2020〕132号废除2020-12-31)
二十三、对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定的消费者,应当按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项的规定认定,即所购商品房系用于居住且名下无其他居住房屋的购房人。
6.《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》(2018年07月)
问题九：被执行人为房地产开发企业的，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条还是第二十九条？
处理意见：应当区别案件不同情况，选择适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或者第二十九条。
主要理由：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
上述司法解释第二十八条规定的是对无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条规定的是对房屋消费者物权期待权的保护条件。二者相同之处在于两点：一是申请执行的债权都是金钱债权，二是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。二者不同之处在于五点：一是保护的对象不同。前者为买受人，后者限定买受人为消费者。二是异议指向标的物不同。前者是为不动产，既包括一手居住用房，也包括一手商住用房，还包括二手房，以及其他不动产。后者限定于房地产经营者所开发的居住商品房即一手住宅，且系买受人唯一居住用房。三是占有的状态不同。前者要求查封前已合法占有，后者不要求占有。四是对付款要求不同。前者要求支付全部价款或已按合同付款并将余款交付执行，后者仅要求已付款超过合同约定总价款的百分之五十。五是过错要求不同，前者要求买受人无过错，后者未要求。
7.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法〔2019〕254号2019-11-08)
125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
(二)各地地方性法规均认为购买一手房的买受人属于《消费者权益保护法》中的消费者
8.广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法（广东省人大及其常委会2012-7-26）
第二十三条从事商品房开发或代理的经营者，销售商品房时，应当以书面形式向消费者明示商品房的准确地址、建筑和装饰标准、建筑面积、实用面积和公用分摊面积、单价、交货日期、配套设施、产权办理等内容，必须保证商品房达到国家规定的有关质量标准，诚信交易。违者给消费者造成损失的，应当赔偿消费者的实际损失。
9.深圳经济特区实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法（深圳市人大及其常委会2019-11-13修正，2020-09-02废止）
第二十一条房地产经营者应当严格执行国家和特区有关房地产开发管理的法律、法规和规章，不得以虚假的销售宣传误导消费者；不得将未经验收合格的商品房交付使用；不得拒绝履行法律、法规、规章规定和合同约定应当承担的管理、维修和保养义务。
经营房地产预售业务的经营者，应当在房地产买卖合同中标明房屋标准的单元使用面积和分摊的公共面积。房屋峻工后的面积应当与房地产买卖合同的各项内容相符；不符的，消费者有权解除合同或者要求退回多收的预售楼价款。
10.新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法（新疆维吾尔自治区人大及其常委会2020-09-19）
第二十九条房地产经营者，应当严格执行有关商品房销售的法律、法规，遵守与消费者订立的售房合同。经营者有下列情形之一的，消费者可以要求解除合同，返还已付购房款，赔偿损失：
（一）故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实而订立商品房买卖合同的；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押或已经出卖的事实而订立商品房买卖合同的；
（三）订立商品房买卖合同后又将该房屋抵押或者出卖的；
（四）将未经竣工验收或者验收不合格的商品房交付使用的；
（五）违反合同约定，迟延交付，经催告后在三个月的合理期限内仍未交付的；
（六）因房屋主体结构质量不合格或者因其他严重质量问题不能正常使用的；
（七）房屋实际面积误差比超过百分之三的；
（八）由于经营者的原因导致未在合同约定期限内办理房屋所有权证、土地使用权证的。
经营者具有前款所列（一）（二）（三）项情形之一，使消费者无法取得房屋的，消费者并可以要求经营者承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
11.《湖北省消费者权益保护条例》（湖北省人大及其常委会2021-01-22）
第二十七条从事开发建设商品房的经营者应当对商品房实行质量保修，屋面防水工程、下水道、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期不得低于八年，保修期自房屋建筑工程竣工验收合格之日起计算，保修期内因维修产生的费用由经营者承担。在保修期内商品房因质量缺陷发生渗漏的，经营者应当在六个月内予以修复，并依法承担赔偿责任。
12.《贵州省消费者权益保护条例》（贵州省人大及其常委会2020-09-25）
第三十条商品房经营者应当以书面形式向消费者明示商品房的准确地址、建筑结构、建筑面积、套内面积和共用分摊建筑面积、装饰标准、外部环境、公用设施、计价方式、付款方式、交付日期、产权办理等情况。
经营者不得有下列行为：
(一)隐瞒未取得商品房预售许可证事实或者提供虚假的商品房预售许可证预售商品房；
(二)将未经竣工验收或者验收不合格的商品房交付使用；
(三)使用的建筑、装饰材料造成室内环境污染指数严重超标；
(四)商品房买卖合同订立后，未经买受人同意将该房屋抵押、出卖给第三人或者隐瞒所售房屋已经抵押或者出卖的事实再次出售。
经营者有下列行为之一的，应当承担违约责任，消费者要求退房的，应当退房：
(二)商品房外部环境以及其他配套设施与经营者的承诺不相符；
(三)未在合同约定的期限内为买受人办妥房屋、土地权属手续。
经营者应当履行国家规定和合同约定的房屋维修义务。在包修责任期内，房屋出现渗漏、开裂等质量缺陷，经营者应当承担修理、更换、赔偿损失等责任，因消费者装修或者使用不当造成的除外。
13.《湖南省消费者权益保护条例》（湖南省人大及其常委会2020-09-25）
第四十三条商品房实行质量保修。在正常使用条件下，屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏最低保修期限为五年，其他部位的保修期限按照国家规定执行。保修期自竣工验收合格之日起计算。保修期内的维修费用，包括公用部位的维修费用，由商品房经营者承担。
14.《陕西省消费者权益保护条例》（陕西省人大及其常委会2019-07-31）
第三十九条房地产经营者应当向消费者书面明示商品房的建筑面积、公摊系数、建筑和装饰装修标准、配套设施、交房日期、价款、产权办理、前期物业管理等事项。
有下列情形之一，消费者可以根据有关法律、行政法规的规定向商品房经营者要求赔偿损失或者退房：
（一）未取得预售许可证预售商品房的；
（二）房屋建筑面积与合同约定不符，面积误差比绝对值超过百分之三的；
（三）违反合同约定擅自变更房屋结构、户型、层高、朝向、楼层、配套设施、装修标准的；
（五）房屋已设定抵押未事先告知消费者的；
（六）因房屋质量问题严重影响正常居住使用的。
房地产经营者不得在购房合同约定的商品房总价外向消费者收取其他费用，或者将其应当承担的费用转嫁给消费者。
15.《安徽省消费者权益保护条例》（安徽省人大及其常委会2016-03-15）
第三十七条商品房买卖合同签订前，消费者放弃购买的，商品房开发经营者应当全额退还预收的费用。
商品房所在住宅小区规划、设计变更的，商品房开发经营者应当在批准变更之日起十日内，书面通知预定购买商品房的消费者。消费者有权自收到通知之日起十五日内作出是否继续购买的书面答复；未作答复的，视同接受变更。商品房开发经营者未在规定时限内通知消费者的，应当承担违约责任。
商品房交付时，商品房开发经营者应当向消费者提供其所购的商品房质量保证书、使用说明书、面积测绘报告、公摊构成和计算说明等材料。
商品房交付后，经依法确认主体结构质量不合格的，消费者可以退房。消费者退房的，商品房开发经营者应当全额退还购房费用，并承担给消费者造成损失的赔偿责任。
（三）在司法实践中，购房者是不是《消费者权益保护法》第二条中的消费者存在认知混乱
《消费者权益保护法》最早出台在1993年，当时中国尚没有正式建立商品房制度，市场化商品房制度正式建立是在1998年。1993年通过的《消费者权益保护法》第二条，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。这里面的消费者到底包含不包含购买商品房的买受人，商品房欺诈销售中的惩罚性赔偿法律适用问题，长期以来在司法实践中没有形成统一的意见。
购房者依据《消费者权益法保护法》主张权利，往往不被支持。很多基层法院认为，购房者不属于《消费者权益保护法》第二条规定的消费者。特别是在商品房买卖合同司法解释出来以后，法院对于开发商的欺诈行为的法律适用问题，出现了一般法与特别法的认定，认为除了商品房买卖合同司法解释规定的五种欺诈行为以外，其他的欺诈行为，只能通过追究合同违约责任解决，不适用惩罚性赔偿规定。
在（2020）皖13民终1191号案件中安徽省宿州市中级人民法院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》虽没有排除对商品房消费者权益的保护，但从法律表述来看，基本上以对与工业产品有关的消费者权益保护为主，且其主要配套法律、法规为《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《化妆品卫生监督条例》等，也完全是针对动产而言，《产品质量法》更是明确规定建设工程不适用该法；商品房作为特殊商品价值巨大且十分特殊，其投资属性远远超过其消费属性，宜认定为“投资品”，而非“消费品”，故商品房不在《中华人民共和国消费者权益保护法》调整范围内；商品房范畴内的欺诈已由《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了明确解释。
(四)最高人民法院在审理商品房预售合同纠纷案件中对商品房消费者身份的认可
1.《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）
一、本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。
四、类案检索范围一般包括：
（一）最高人民法院发布的指导性案例；
（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；
（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；
（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。
除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。
2.最高人民法院裁判生效的案件
通过裁判文书网，以最高人民法院、商品房预售合同纠纷及《消费者权益保护法》这三组作为关键词组合，搜索类似的案件，结果就只有（2015）民申字第1304-1308号五个被告相同的案件。在该系列案件最高人民法院认为商品房购房者属于《消费者权益保护法》第二条的保护对象，只是因为依据该案查明的事实，购房者主张的事实均不能证明经营者存在欺诈行为，《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿的适用以经营者提供商品有欺诈行为为前提，驳回购房者的诉讼请求。
最高人民法院在（2015）民申字第1306号案件中认为：关于一、二审判决是否存在适用法律错误的问题。刘利华主张本案应当适用行为时有效的1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，请求获得双倍赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”根据该规定，作为消费者的刘利华可以依据《中华人民共和国消费者权益保护法》提出主张。然而，该法第四十九条的适用以经营者提供商品有欺诈行为为前提。由上述分析可以看出，刘利华主张的事实均不构成欺诈。因此，本案不能适用《中华人民共和国《消费者权益保护法》》第四十九条的规定。
五、什么样的购房者才是《消费者权益保护法》第二条中的消费者
（一）把一手房购房者排除在《消费者权益保护法》之外于理不合于法无据
1.衣食住行是一个自然人在现实生活中每天必须考虑的问题。如果说我们在“衣食行”上的消费都受《消费者权益保护法》保护，唯独在“住”上面的消费不受《消费者权益保护法》保护，这有点说不过去。不受保护的理由，居然是因为“住”的价值太大，投资属性超过了消费者属性。按照这个标准去理解，豪车和名表的消费者应该也不受《消费者权益保护法》保护，但是司法实践中，购买名车名表的消费者均受该法的保护。须知，有些车有些表，比一套房还贵。
用“衣食行”上的消费对象是动产，“住”属于不动产来说理更是牵强，《消费者权益保护法》并没有说本法只保护动产交易，不保护不动产交易。
2.法释〔2009〕14号《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”
在各地地方性法规均明确购房者和开发商之间房屋买卖合同纠纷，属于《消费者权益保护法》调整对象的前提下，有些法院在裁判说理时依然认为，购买一手商品房的购房者不属于《消费者权益保护法》第二条调整的对象，显然违背了立法机关的立法目的，曲解了《消费者权益保护法》的立法原意。
（二）2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的商品房消费者
商品房买受人是否属于消费者，该纪要给出了明确的认定标准：
第一，只有向房地产开发企业购买商品房的买受人，才属于《消费者权益保护法》中保护的消费者。消费者和经营者相对，一手房房地产开发企业属于经营者，其出售给购房者的商品房，是《消费者权益保护法》第二条调整的对象。
第二，购买的房子是居住用途，具有居住用途的房子包含住宅、商住两用房。购买商铺、写字楼则具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，此类购房者不属于《消费者权益保护法》保护的对象。
第三，并不是所有向房地产开发企业购买商品房的购房人都属于商品房消费者，对商品房消费者的认定，应着重把握居住需求，必须是为了居住的需求而购房，才属于商品房消费者。也就是说，对投资需求的购房者，不能认定为《消费者权益保护法》里面的消费者。
为了更加明确地给出标准，纪要特别规定，将范围界定在与涉案房屋同一设区的事和县级行政区（不包括社区的市的“区”）无其他用于居住的房屋。并且特别指出，购房者名下，虽然已经有一套住房，但是购买的房产证面积上仍然属于满足基本居住需求的，仍然可以认定是消费者。
（三）商品房买卖合同司法解释惩罚性规定删除以后的法律适用
就开发商欺诈销售的法律适用问题，在商品房买卖合同司法解释第八条和第九条惩罚性赔偿条款还存在时，说这个司法解释是处理一手房合同纠纷的特别法，优先适用没有问题，但是在该司法解释对惩罚性条款删除以后，没有这个特别法了，那么就应该适用一般法。