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2023.05.07湖北
作者：王赫
引言
有鉴于此，我们将分四部分对《新批复》的内容进行分析：
第一部分，介绍房企暴雷时购房者可能会面临的风险，揭示《新批复》出台前已经存在保护商品房消费者的规范群。
第二部分，分析2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《旧批复》）废止产生的影响。《旧批复》废止导致的规范空白，是《新批复》出台的直接动因。
第三部分，展现《新批复》与《旧批复》的承继关系，以及其对现行规范做了哪些调整。
第四部分，讨论《新批复》施行后，《异议复议规定》第29条应如何适用。
一、《新批复》出台前商品房消费者权利保护的规范群
《新批复》的出台，显然与房地产企业近年来频繁“暴雷”，购房者权益亟需保护有着密不可分的关系。
这一点从《新批复》和引出批复的河南高院请示函名称就可知一二——“关于商品房消费者权利保护问题的批复”与“关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示”。
（一）三类风险
商品房预售制度下，房地产企业一旦“暴雷”，购房者就可能面临“房财两空，背负贷款”的风险：
1.无法取得房屋的风险
情形1.房屋已经建成并交付，尚未办理过户登记。由于房屋仍登记在房地产企业名下，一旦房地产企业无财产清偿对外负债，该房屋就可能被查封，使购房者面临无法办理过户登记，房屋被强制执行的风险。
情形2.房屋已经建成，尚未交付且未办理过户登记。若房地产企业无财产清偿对外负债，则与情形1类似，购房者面临房屋被强制执行的风险。
情形3.房屋尚未建成，且房地产企业没有资金继续建设，即“烂尾”。（若房地产企业有资金继续建设，则最终结果与情形2同）此时，除非有其他主体愿意“接盘”，否则购房者确定性地无法取得房屋。
2.无法取回购房款的风险
情形4.无论是房屋被法院强制执行，还是客观上难以建成，一旦符合解除商品房买卖合同的法定或者约定条件，购房者就可以主张解除合同，并要求房地产企业返还购房款。但若房地产企业的财产已经无法清偿全部对外负债，购房者能否取回购房款，就取决于与其他债权人的“竞争”结果。
3.继续承担贷款合同项下还款义务的风险
情形5.贷款购房的，购房者应当根据贷款合同承担还款义务。但购房者一方面无法取得房屋，另一方面还要继续向银行偿还贷款，则属于其订立合同之初未曾预料的风险。
（二）司法应对
随着房价上涨，不少家庭需要掏空“六个钱包”才能买得起房子。这意味着，前述因购房所生的风险一旦发生，可能就是商品房消费者难以承受之重。
但若严格遵循“物权优先于债权，债权一律平等”等基本原理，则商品房消费者在法律上可能处于非常不利的地位。
情形1~情形3中，商品房消费者仅对房地产企业享有交付房屋并转移房屋所有权的债权，若该债权并不能优先于其他债权，则无法排除其他债权人的强制执行。情形4中，商品房消费者的返还购房款的请求权能否实际获偿，取决于房地产企业是否有财产足以清偿全部债务，以及其财产之上是否已经设定担保物权或者存在在先查封，而这在实践中是大概率事件。情形5中，贷款合同与商品房买卖合同系属不同的法律关系，由于交易地位不对等，银行往往在贷款合同中设定对自己更为有利的条款，即便购房者无法取得房屋，其依然需要偿还贷款的责任。
2002年，《旧批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，为法院处理情形1和情形2提供了依据。
2005年，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封规定》）第17条（2020年修订后第15条），进一步明确了情形1下购房者有权排除强制执行。
2014年，《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（下称《彩石山庄批复》）明确了购房款返还请求权可以优先于工程价款优先权，解决情形4下消费者保护问题。
2015年，《异议复议规定》第28条和第29条分别涉及情形1和情形2。
2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第125条至第127条，进一步完善了《异议复议规定》第28条和第29条的适用条件，丰富了处理情形1和情形2的规范内容。
2020年，最高法院作出（2019）最高法民再245号民事判决，为商品房消费者化解情形5风险。详言之，房地产企业未按照约定期限交付房屋，致使《商品房预售合同》解除的，《借款合同》《抵押合同》因合同目的无法实现亦被解除。房地产企业应当将收取的购房贷款本金及利息返还担贷款银行和购房者，而购房者不负有返还义务。
2022年，最高法院和住建部、央行联合下发《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（下称《执行预售资金通知》，有兴趣的可点击→新规速递丨关于规范商品房预售资金执行问题的通知），避免预售资金用于清偿房地产企业的其他债务，一定程度上缓解了情形3的风险。
（三）小结
综上，在《新批复》出台前，最高法院已经通过司法解释、规范性文件、司法判例和政策，构建起对商品房消费者相对周延的保护（见下表）。
那么，“刺激”《新批复》出台的直接动因又是什么呢？
事件
风险
司法应对
情形1
无法取得房屋
2002《旧批复》
2005《查封规定》
2015《异议复议规定》
2019《九民纪要》
情形2
情形3
2022《执行预售资金通知》
2022“保交楼”政策
情形4
无法取回购房款
2014《彩石山庄批复》
情形5
继续承担偿还贷款义务
（2019）最高法民再245号民事判决
二、《新批复》出台的直接动因
通常而言，某一规范被废止后，如果有新规范及时填补，或者其他现存规范可以起到替代功能，那么该规范的废止，并不会导致规范空白的出现。
但《旧批复》废止的情况比较特殊。
（一）《旧批复》第2条的替代规范未能及时出台
最高法院清理司法解释时，并非没有考虑新旧规范衔接问题，废止旧规范的同时，也出台了一批新的司法解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工合同解释（一）》）就是其中之一。
该解释的起草过程中，确曾考虑过将《旧批复》的全部条文予以接纳。但鉴于全国人大常委会法工委办公室认为《旧批复》第2条的内容“法律对此没有作出规定，宜作个案处理”。《建工合同解释（一）》最终仅吸收了《旧批复》的其他条文（《旧批复》第1条对应《建工合同解释（一）》第36条；第3条对应第40条第2款。），而将第2条涉及的商品房消费者保护问题，留给执行异议之诉司法解释处理。
《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》也确实针对“消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理”作出了规定。但可惜的是，因为部分条文存在较大观点分歧，该司法解释至今仍未出台。
质言之，原本作为承接《旧批复》第2条的两个方案，最终均未实现。
（二）《旧批复》第2条是商品房消费者权利保护规范群的重要基础，其他规范以其为依托
其中，第一类规范最重要的依据就是《旧批复》第2条。
例如，最高法院认为，应对情形1的《异议复议规定》第28条的理论基础是物权期待权，而“我国大陆对物权期待权的保护，首见于2022年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》这一司法解释中”。
又如，最高法院认为，应对情形2的《异议复议规定》第29条体现了“弱者保护”，“这一原则是从最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推论出来的。”《异议复议规定》第29条是对《旧批复》的进一步明确和细化。——参见(2022)最高法民再69号民事判决
再如，应对情形4的《彩石山庄批复》明确指出，承包人的工程价款受偿权不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权，是“基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神”。
质言之，虽然针对情形1、情形2、情形4存在其他保护商品房消费者的规范，但这些规范均以《旧批复》为依据和渊源。《旧批复》废止后，特别是有关立法机构明确指出《旧批复》第2条“法律对此没有作出规定，宜作个案处理”的情况下，这些规范还能否继续适用，确实不无疑问。
（三）《旧批复》的适用场景更广，《异议复议规定》等无法完全涵盖
《异议复议规定》第29条等规范，主要适用于案外人异议和执行异议之诉，通常是消费者主张排除工程价款优先受偿权人、抵押权人乃至普通债权人对房屋的强制执行。（情形1和情形2）
但排除执行后，由于抵押权还登记在房屋之上，所以消费者往往也难以将房产过户到自己名下。实践中，一直是《旧批复》发挥着确保消费者将房屋过户到自己名下，并涂销抵押登记的功能。
换言之，即便《旧批复》废止后，《异议复议规定》第29条等继续适用没有任何疑问，消费者再寻求过户和涂销抵押时也将面临法律依据不足的境地。
因此，如果说房地产市场的风险高企是《新批复》的社会经济基础，那么其出台的直接动因，则是填补《旧批复》废止所带来的规范“空白”。
三、《新批复》的内容和适用要点
《新批复》的条文布局及内容设置，也能印证《新批复》与《旧批复》的承继关系。
（一）《新批复》第1条是对《旧批复》第1条的“非必要”重述
《旧批复》第1条明确了建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。如前所述，该内容实际上已经被《建工合同解释（一）》第36条所吸收。《新批复》其实已无须就该问题再做规定。
《旧批复》
《建工合同解释（一）》
《新批复》
第1条
人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
第36条
承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。
但或许正因为两者之间存在承继关系，《新批复》是从《旧批复》中“生长”出来的，《新批复》第1条还是选择对《旧批复》第1条的内容予以重述。
只是因为《建工合同解释（一）》第36条已经援引了《民法典》，《新批复》在表述上为避免重复，没有像《旧批复》一样引用法律，而是改为直接引用《建工合同解释（一）》的规定。
（二）《新批复》第2条对《旧批复》第2条做了微调
作为商品房消费者保护规范群的重要基础，《旧批复》第2条创设规则的主要构成要件是①购房人是消费者、②已经支付全部或者大部分价款；法律后果是工程价款优先权不得对抗消费者。
1.“以居住为目的”并非新设而系明确
《旧批复》中并没有明确提出“以居住为目的”是商品房消费者的权利优先于工程价款优先权的前提。但这一要件是内嵌在“消费者”这一概念中的。
根据最高法院编纂的《民事法律文件解读》，《旧批复》中“消费者”的含义与消费者权益保护法中的含义相同。因此，“为生活消费需要购买商品房的消费者是《批复》中的消费者，为经营需要而购买商品房的消费者，不是《批复》中所称的消费者。”
最高法院在（2005）执他字第16号批复也提出，《旧批复》第2条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。
质言之，“以居住为目的”虽然没有出现在《旧批复》第2条的明文中，但应属于隐含的构成要件，并已为司法实践所承认。
《异议复议规定》
第2条
消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
第29条
金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
2.查封前“支付大部分价款”改为“一审法庭辩论终结前支付全部价款”
《旧批复》规定消费者支付大部分购房款后，承包人的工程价款优先权就不得对抗消费者。《异议复议规定》第29条则将大部分价款的金额标准细化为“超过合同约定总价款的百分之五十”。
对于支付大部分价款的时点，《旧批复》和《异议复议规定》均未明确。但具体到案外人异议和执行异议之诉的场景，则一般认为应当在法院查封房屋之前完成大部分价款（总价50%）的交付。
（1）《新批复》的修改
根据《新批复》第2条第2款，只支付了部分价款的消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用支付全部价款的规定。
“一审法庭辩论终结前”的表述，最高法院此前在多部司法解释中使用过。例如《合同法解释一》第9条、《城镇房屋租赁解释》第2条、《民法典担保解释》第49条等等。
该表述往往意味着某一法律行为或者权利因欠缺一定要件本来是无效的，但允许在一审法庭辩论终结前予以补正。例如《民法典担保解释》第49条规定，以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。
遵此逻辑，则《新批复》第2条第2款应当理解为：只有支付全部价款的消费者才享有优先于工程价款优先权和抵押权的“超级优先权”。支付部分价款的，“超级优先权”不成立，但如果一审法庭辩论终结前补交剩余价款，则“超级优先权”的效力得以补正。
（2）修改的实际效果
《新批复》第2条第2款的内容，虽然可能看起来对消费者不利（要求在一审法庭辩论终结前交付全部案款，而不是支付50%即可），但实际效果未必如此。
另一方面，《新批复》放宽了前期价款的支付时点和比例，不再要求消费者在查封之前已经交纳50%以上的价款。因此，即便商品房消费者在提起异议之诉之前只交纳了10%的价款，只要在一审法庭辩论终结前交纳全部价款，根据《新批复》其交付房屋的请求权依然可以优先于工程价款优先权和抵押权，而这在《旧批复》和《异议复议规定》之下是不行。
（三）《新批复》第3条提升了《彩石山庄批复》内容的效力
《新批复》第3条规定，在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
该内容与《彩石山庄批复》第2条“房屋未建成等情况下，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的购房款返还请求权”的意见几乎完全一致。只是将“房屋未建成等情况”明确为“房屋不能交付且无实际交付可能的情况下”。
因此，《新批复》第3条的实际效果，是将此前《彩石山庄批复》意见的效力从个案批复提升到了司法解释。
至于为什么要坚持“房屋不能交付且无实际交付可能”的情况下，才承认消费者的返还价款请求权优先于工程价款优先权和抵押权。或许可以从保护全体消费者的角度去考虑。
实际上，该要件是倡导所有消费者“同进退”。房屋可以建成交付，就允许消费者交付请求权优先，确保消费者取得房屋；如果房屋没有可能建成交付，就允许消费者返还房款请求权优先，确保消费者先获得清偿。
该要件希望避免的，或许是在房屋尚有建成可能的情况下，一部分消费者要求返还购房款，导致本来就缺少资金的项目更难建成，另一部分希望取得房屋的消费者的利益更难实现。
四、《新批复》施行后，《异议复议规定》第29条的适用
如前所述，《新批复》是《旧批复》的延续，而《异议复议规定》第29条是根据《旧批复》精神制定的，三个规范的价值内核一致。
因此，《新批复》施行后，《异议复议规定》第29条如何适用，应以《旧批复》作为媒介，对其内容逐项判断。
简言之，对于《异议复议规定》第29条中来自《旧批复》的要素，应当根据《新批复》是否作出了修改而相应调整，但《异议复议规定》设定的要件具有执行领域特殊考虑的除外；对于《异议复议规定》第29条中《旧批复》之外的要素，原则上可以继续适用。
（一）“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”应继续适用
该要件并非来自《旧批复》，而是源于《城市房地产管理法》第41条关于“房地产转让应当签订书面转让合同”以及《查封规定》第24条关于“被执行人处分查封财产的行为不得对抗申请执行人”的规定。因此，《新批复》作为《旧批复》的延续，未提及上述要件，并不意味着对上述要件的否定。商品房消费者要排除执行，依然需要满足上述条件。
（二）“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”可以考虑区分案外人异议和执行异议之诉，分别处理
该要件分为两部分内容：“用于居住”和“名下无其他用于居住的房屋”。《新批复》第2条中的“以居住为目的”，显然涵盖了《异议复议规定》第29条的“用于居住”。因此，核心问题是“名下无其他用于居住的房屋”是否继续适用。
我们认为，对该要件，可以考虑区分案外人异议和执行异议之诉分别处理。
就前者，《异议复议规定》第29条之所以要求“买受人名下无其他用于居住的房屋”是为了“减少执行法官在具体案件中的判断难度”（参见该条文的理解与适用），一定程度上属于专门适用于执行审查阶段的要件。既然《新批复》中保留了“以居住为目的”的要件，那么在案外人异议程序中以“名下是否有其他用于居住的房屋”作为简易标准，判断是否“以居住为目的”就还是可行的。同时，即便案外人异议阶段未支持消费者，其依然可以提起执行异议之诉，并未减损消费者的实体权利。当然，如果要更彻底地体现对商品房消费者的保护，则在案外人异议阶段，也可以考虑直接对“以居住为目的”进行实质审查。
在执行异议之诉阶段，法院应当综合证据全面考虑消费者购买房屋是否“以居住为目的”，而不必拘泥于“名下是否有其他用于居住的房屋”。实际上，《新批复》施行前，《九民纪要》第125条第2款已经提出“商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神”（另可参见(2022)最高法民终281号民事判决）。
（三）“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”不应继续适用
如前所述，《异议复议规定》第29条中关于50%合同总价的规定，是对《旧批复》第2条“大部分价款”判断标准的具体化。
因此，我们认为，即便是在案外人异议的审查过程中，也应当将消费者能否在审查终结前支付全部价款作为是否支持其异议的判断标准，而无须要求消费者在查封之前已完成50%合同总价的支付。消费者在案外人异议阶段不能支付全部价款的，应当驳回其异议请求。其在后续执行异议之诉的一审法庭辩论终结前支付全部价款的，根据《新批复》第2条第2款，可以支持其诉讼请求。
五、结论
司法解释规范往往不是凭空创造的新规则，正如其调整的生活通常是连续的。因此，对《新批复》的理解，也离不开对其“前世”的考证和分析。
从条文表述、废立进程、内容设置等方面看，《新批复》是《旧批复》的“今生”，《旧批复》则是《新批复》的“前世”和理解与其他现存规范的“桥梁”。
“前世”到“今生”的变化，体现了法院对商品房消费者保护力度的提升。