关键词：行政立法/民主/参与/沟通/协商
内容提要：在行政立法中引入沟通与协商机制，既可以在理论层面上夯实行政立法的合法性基础，也可以在现实层面上指导建构行政立法的参与及监督机制。为充分体现行政立法的民主精神，使行政立法中的沟通与协商常态化，须在公开、参与、听证和协商等方面作出进一步的努力。
一、行政立法的双重困境
基于防止封建专制复辟和保障人之自主生活的需要，在17、18世纪，西方的法治理念应运而生。法治乃基于人民的同意而进行的统治，它意味着“除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束”，①建立在民主基础上的法治有效地解决了公共权力统治的合法性基础问题。因为“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。”②然而，20世纪中期以降，伴随着行政国家的来临，世界各国行政立法的迅猛发展，在某种程度上已经修正了传统法治国家的构想。
第一，人民为什么要服从一个非民意机构制定出来的法律规范，行政立法的合法基础何在？行政立法是否破坏了现代宪政的根基之一——三权分立？
第二，在行政立法数量日益激增、内容日趋复杂化和技术化的背景下，如何对行政立法进行有效的监督和控制？
第一个问题属于行政立法的理论困境，第二个问题属于现实困境。我们有义务正面回应这些质疑，仅仅用“存在的就是合理”之类的思辨性话语来解释也许并不适宜。
就行政立法的理论困境而言，构成行政立法的理论障碍主要是两个：一是分权，二是民主。具体而言：立法权与行政权的关系问题；民主参与和行政意志的关系问题。
真正有难度的理论难题是如何弥合民主原则与行政立法之间的鸿沟：人民凭什么要服从一个非民意机构制定出来的法律规范？对于这个问题，学界采取了回避的态度，转而从效率等其他角度切入来论证行政立法存在的合理性和必要性。其论证的策略说白了就是：你说你的，我说我的，就是不接你那个话茬。
鸵鸟政策终归不是个办法。我们应该正面地回应，也许这种回应并不成熟，但毕竟是有益的尝试。其实，如果我们能够对民主机制作更宽泛的理解，问题的解决可能会简单一些。民主制度保证的是人民对立法的参与权，具体地说就是人民选举自己的代表组成立法机构制定法律。这种权利在宪法上表述为“freedomtostate（接近国家的自由）”，⑧“to”在此作“接近”解。问题在于，采用首长负责制的行政机关是否就是不可“接近”的呢？凭什么我们就断言“接近”只有一条途径——选举人民代表？如果我们对“to”、对“接近”作更现实的理解，问题就会迎刃而解。民主构成了法治的合法性基础，因为它提供了一个“接近”国家立法权的途径。对于议会，人民可以通过选举人民代表的方式来“接近”立法权，对于首长负责制的行政机关，由于组织结构的原因决定了人民可以通过其他的方式来“接近”，来“参与”。我们认为通过制度化的沟通和协调机制，同样可以保证人民对与行政立法权的“freedomtostate”，因而可以用于奠定行政立法的合法性基础。
通过上述分析，我们基本上可以得出这么一个结论：沟通和协商既可以用于在理论层面上夯实行政立法的合法性基础，也可以在现实层面上指导建构行政立法的民主参与和监督机制。沟通和协商这组概念对于行政立法而言，可能具有极其重要的理论生成意义。
二、沟通与协商机制在行政立法中的引入
从系统论的角度来看，作为行政立法创制主体的行政机关，必然处在一个复杂的系统中，而且与系统中的其他主体必然会相互影响、相互制约、相互依存。因此，如果行政机关欲通过行政立法完成自己的法定任务，行政立法主体就必须努力协调与其他主体包括立法机关、司法机关、其他行政机关以及社会公众之间关系，特别是在行政立法过程中，应当与其他主体进行充分的沟通与协商。在行政立法中引入沟通与协商机制，具有非常重要的意义：
最后，在行政立法中引入沟通与协商机制，能够有效地协调现代行政的专业分工原则与行政一体性原则，促使各个行政职能部门之间在分工的基础上进行有效的协调与合作，确保行政一体性原则的实现。为满足现代行政的专业化需求以及适应各区域行政事务的特殊性，现代公共行政客观上存在着职能和地域分工，但就某一政治共同体的整体行政而言，行政一体性仍然是必须坚持的原则。所谓行政一体性，即是指整个国家行政成为一个统一整体，它包括两方面的内容：一是在一个行政辖区内，尽可能地将所有行政集中于一个行政机关或是由统一的首长指挥的机关群；二是国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。在现代各国的行政实践中，行政立法已经成为行政机关达成行政目标的有效手段。基于行政事务分工和行政权力划分的客观事实，如果行政立法中缺乏各行政职能部门之间的沟通与协商机制，那么，行政立法之间相互抵触（包括各个行政立法所追求的目标之间相互抵触或者是各个行政立法所确定的达成目标的措施、手段、方法之间相互抵触），或者是各个行政职能部门相互之间进行积极或者消极的对抗，最终损害行政一体性原则的情形将难以避免。
三、沟通与协商的欠缺及其制度完善
（一）行政立法中的沟通与协商
1.行政立法中的沟通
2.行政立法中的协商
协商，是多方主体之间达成共识、避免冲突、行动协调一致的重要途径。在我国目前的立法中，行政立法中的协商主要有：
其一，行政规范性文件起草阶段的协商。根据《行政法规制定程序条例》第13条和《规章制定程序条例》第16条的规定，起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协商一致；经过协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由；起草部门规章，涉及国务院其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见；起草地方政府规章，涉及本级人们政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见；起草部门与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位在上报规章草案送审稿时说明情况和理由。
（二）欠缺及其完善
从我国的现行立法来看，沟通与协商机制对于行政立法的重要意义已经获得了广泛认同，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对于行政立法中沟通与协商机制的制度化也作出了重大努力。但是，现行立法仍然存在欠缺，若与行政立法实践相联系，这些欠缺也是不可忽视的。
其一，在现行立法所确立的沟通与协商机制中，社会公众被置于次要角色，这在一定程度上使沟通与协商机制的民主功能大打折扣，使最终所形成的行政立法仍然不能克服非民主的缺陷。因为：
（1）依据现行法，行政法规和规章的送审稿并不是一律向社会公布，而是“重要的行政法规送审稿，经国务院同意，向社会公布，征求意见”，“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公开，也可以举行听证会”。而其他行政规范性文件基本上没有出台前的公布讨论制度。此种情况未能充分保障社会公众的知情权，从而制约了社会公众对行政立法的有效参与。[page]
（2）现行立法仅仅将社会公众置于被听取意见的地位，而没有设置公众意见对行政立法主体的制约机制。一方面，行政立法主体听取社会公众意见的形式是非常自由的，如此一来，行政立法主体完全可以通过对形式和程序的自由选择和安排，仅仅听取与其意见一致的公众的意见，而不听取与其意见相左的公众的意见；另一方面，社会公众的意见和建议是否合理、应否采纳，完全由行政立法主体自主判断、自主决定。这突出表现在行政立法听证的非正式化。在我国，行政立法听证仍然只是一种听取社会公众意见的自由形式。
行政立法中是否举行听证，并没有明确的强制性的标准，而完全由行政立法主体自主选择；即使举行听证，在听证程序参加人的选择、具体的听证过程方面，也是完全自由的，而且，最终的听证笔录，对行政立法主体也没有强制性的拘束力。（12）
针对上述欠缺，我们以为，未来中国行政立法中的沟通与协商机制的完善，应当从以下几个方面作出努力：
其三，听证。确立正式的行政立法听证制度，首先要对行政立法听证程序的适用条件、听证程序的参加人的选择等问题作出明确的规定，以保证听取意见的全面性；其次，要借鉴“案卷排除规则”对听证的步骤、时限、听证笔录的效力、听证决定的作出程序加以明确的规定，以防止行政立法中可能出现的“听而不取”现象。
其四，协商。强化行政立法协商机制的制度化构建，明确行政立法必须进行协商应当具备的条件、协商的类型、协商的主体、协商的程序以及不能达成一致时的解决机制，防止行政立法走入“立而不商”、“商而不立”两个极端。
注释：①［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第16页。
②［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第167页。
③杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第336页。
④［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳等译，群众出版社1986年版，第29、31页。
⑤［英］威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。
⑥［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳等译，群众出版社1986年版，第30页。
⑦［英］威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。
⑧林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第91页。
⑨《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第443页。
⑩《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1392页。
（11）［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第185页。
（12）这与美国《行政程序法》规定的立法听证存有本质的差别。在美国，听证程序是行政立法的正式程序，仅在法律有明确规定的前提下适用。在法律明确规定必须通过听证程序制定行政立法的情况下，行政立法主体必须举行审判性的言辞听证程序，并以听证所认定的事实作为制定法规的惟一根据。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第366页。