中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
主持所务工作
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一、问题的提出
二、隔离措施的体系化
经济社会发展以及全球化进程加速，导致传染病的流行特征从过去仅存于某些局部地区的疾病现在有可能演变成世界范围内的疾病，无论规模抑或传染力均难以遏制。因此，传染病防治立法成为世界各国高度关切的共同课题，期望以规范传染病防治的各种事项，进而实现追求全人类健康的目的。而在传染病防治手段层面，隔离措施无疑是最为有效的方法之一，其可以快速医治患者并完全阻断传染源。从各国立法例来看，隔离措施主要分为隔离（isolation）、检疫（quarantine）两种方式。〔4〕两者区分标准主要为是否染疫，隔离患者是为了治疗，因此隔离处所通常为医院或其他医疗机构，仅将患者隔离于一定地区或空间而不予治疗，任其发病自生自灭甚至予以焚烧摧毁，均非现代传染病防治方法。检疫则指将与患者有过接触但未得病或未发病的正常人，或将有疑似可能染病但临床上并无症状，或未发病的带原者、带菌者等与社会人群分离或限制其行动，以避免与他人接触而传染扩散。现代检疫均以在家中检疫为原则，只有染病可能性较高的疑似染病人，或是高度传染力的传染病，才会在住家以外的指定处所检疫。实践中分为国境检疫、居家检疫和集中检疫。
将传染病防治法上的隔离措施按照适用对象不同区分为隔离和检疫，一方面可防止传染病的蔓延，对确诊患者及时治疗，这符合传染病防治上的及时性要求，也便于使法治手段与医学标准相统一;另一方面则基于风险预防原则，方便观察受检疫人是否发病，一旦发病可立即隔离治疗，否则解除检疫，立法应对此建构一定的法律标准。此两分法可使行政机关区分受感染者、密切接触者等不同情形并展开有针对性的隔离措施。至于何时使用隔离、何时使用检疫，需要行政机关在公共利益、个人权利之间进行微妙平衡。一般认为隔离措施要符合法治理念、系替代方案中最小限制的使用方式、对受影响者的正当补偿等要求，将那些受到隔离和检疫的人置于人道环境之中。〔5〕中外传染病防治法上的隔离措施种类如表1所示:
（一）隔离的体系化
关于“隔离”的内涵，以上法律规范中仅有《国境卫生检疫法实施细则》第2条作出规定:“隔离”是指将染疫人收留在指定的处所，限制其活动并进行治疗，直到消除传染病传播的危险。“留验”指将染疫嫌疑人收留在指定的处所进行诊察和检验。1999年颁布的《国内交通卫生检疫条例实施方案》第51条承继了隔离的内涵。〔10〕从立法史来看，隔离是作为医学术语被引入法律之中而成为法律概念，英文对应为“isolation”一词。医学意义的隔离，通常指将特定类别的传染病患者收留在指定处所，限制其活动范围并进行治疗，直至消除传播传染病的危险为止。进入法律规范之后，隔离因而兼具医学和法律属性。〔11〕单纯的隔离并不会产生传染病防治法所拟达到的行政目的，辅之以检查、治疗等措施实属必然。因此，在这种意义上讲，实践层面中所言的隔离治疗、强制隔离、隔离医学观察等措施均属于此类隔离。
（二）检疫的体系化
第二，方便国际交流合作。世界卫生组织颁行的《国际卫生条例》和欧美国家通常认为隔离针对确定、或至少合理相信已罹患传染病者，而检疫针对不确定是否罹患传染病者。〔19〕该条例第1条规定:“隔离”系指将病人或受染者或受染的行李、集装箱、交通工具、物品或邮包与其他个人和物体隔离，以防止感染或污染扩散;“检疫”系指限制有嫌疑但无症状的个人或有嫌疑的行李、集装箱、交通工具或物品的活动和（或）将其与其他的个人和物体隔离，以防止感染或污染的可能传播。〔20〕国际通用隔离、检疫两分法，是控制传染源、切断传播传染病途径的干预措施，而“公正的程序是实施检疫/隔离措施的关键。主要目的是在保护公众健康的同时，要将因为限制个人自由所造成的负担与伤害减至最低程度。”〔21〕为方便国际交流，建议使用该词，中文可视语境译为“检疫隔离”或者“隔离检疫”。〔22〕具体包括居家检疫和集中检疫形态。〔23〕
第四，汉语传统的考量。汉语将“quarantine”一词翻译为检疫并进入法律规范较早是在中华民国时期。〔24〕1944年的“传染病防治条例”在规定隔离治疗、留验的同时，将检疫规定为传染病流行时卫生主管机关实施的措施，而对入境或出境者采取的措施称为“国际检疫”。由此可见，虽然汉语中检疫一词多用于国境领域，但本质是为防止传染病在国内蔓延和国际间传播而采取的预防措施。〔25〕目前，我国台湾地区亦将隔离措施分为两种:一为隔离治疗;二为居家检疫和集中检疫。近几十年来国内传染病防治之所以鲜用检疫一词，一方面因传染病防治工作突出“防疫”理念，另一方面则因立法模式、部门分割所致。
体系化的隔离措施可以针对传染病患者、疑似传染病患者、正常人等展开不同层次和程序的隔离或检疫。这些手段统称为隔离措施，建议英文使用“quarantine”，以便国际交流。而在其之下可分为隔离与检疫两种，检疫的两种方式可明确规定于《传染病防治法》第41条。在隔离措施的光谱上，隔离治疗最为严格、最具强制性，规模较小;居家检疫规模较大，强度较弱。留验、集中检疫有时呈现出相互交叉、重叠的特征。就适用对象而言，检疫适用于传染病患者的接触者，而隔离治疗用于传染病患者;对于曾与传染病患者密切接触或疑似被传染者，亦可留验或就地诊验，必要时可集中检疫，一般公民或其他情况可居家检疫。表2可作为参考:
（三）体系化的其他因素
对隔离措施的体系化除了考量适用对象、传染病类型之外，还应当考虑以下一些因素:
其一，规模性因素。此因素主要涉及被隔离措施所拘束的人数规模。只要传染病防治得当，隔离或检疫规模并不大。但当疫情严重时，将出现大规模检疫。〔26〕该词并非法律概念，具体呈现为集中检疫、居家检疫，有时亦包括隔离治疗。自1918年后，各国政府均认为伴随科技发展，大规模检疫不会再现。〔27〕然而，此种观点在近些年受到挑战。有效防治和尽量降低人权负担之间的平衡始终是作出大规模检疫决定时的核心议题，要杜绝类似西方传统检疫方式，不得歧视其他族裔或者置公民于自生自灭的状态;要符合法治原则，并在隔离或检疫实施过程中制定配套措施，保障公民的基本生活。〔28〕
其三，紧迫性因素。传染病防治法上的隔离措施并非总是适用于紧急状态，在非紧急状态下隔离措施亦有适用的空间。传染病出现并不必然等于发生公共卫生紧急事件，目前中国传染病防治法未对两者进行区分，究竟其程序有何差异，如何权衡才能在实现公共利益之时将个人利益限制至最小程度，如何在风险不确定的情况下确保公共利益的实现呢这样的追问对隔离措施的宪法、组织和程序保障均具积极意义。
其四，强制性因素。隔离对个人有益，而检疫则未必。〔31〕事实上，因检疫还会给个人带来染疫风险。〔32〕通常情况下，隔离和检疫两种措施均可以是自愿的，也可以是强制性的。如果个人遵守，那么就是自愿性的，但当卫生主管机关明确要求强制居家检疫，对于违反者而言就具有了强制性。卫生主管机关在决定实施隔离措施后，应以行政指导为主，劝告公民自愿遵从。此外，政府还可建议增加人与人之间的社交距离、减少公共活动、自我防护等其他自愿性合作手段。〔33〕
三、隔离措施的宪法保障
人类防治传染病的基本和重要手段就是控制传染源、切断传播途径以及保护易感人群。对传染病人应做到早发现、早报告、早隔离和早治疗。其中，隔离患者、疑似患者及其密切接触者更是控制传染病传播的重要措施。从法律性质来讲，隔离、检疫属于强制措施，要求被隔离者必须在指定处所接受治疗或医学观察，被隔离者的人身自由将受到暂时限制。虽然2009年颁行的《行政强制法》第3条第2款将卫生领域的强制措施予以排除适用，但并不否认隔离措施作为强制措施的本质。既然是对人身自由的限制，就必须从宪法层面加以探讨，更为重要的是此种讨论有益于对行政领域内各种人身自由的限制构建逻辑一致的法理框架。
（一）层级化的法律保留体系
宪法保留的本质意涵是对基本权利限制进行再限制，特别是宪法明确规定的事项，任何机关均不得逾越。宪法保留首先构成了对议会立法的直接限制，对于宪法保留的事项，立法机关不得依公共利益条款加以排除，议会立法如果加以改变，则构成违宪。立法实践中主要体现为法律不得创设宪法未规定的对基本权利施加某种不利影响的情形，以及法律不得在宪法限定的权限之外创设新的限制主体或条件。宪法保留系大陆法系国家的概念，但是同样的内容亦存在于普通法系国家，如英国法上的人身保护令以及美国法上的正当法律程序原则。〔38〕人身保护令是指公民因犯罪或受拘禁，可要求法院发出令状提审，从而决定被捕理由是否合法正当。〔39〕而正当法律程序原则是指任何非依法律所定的程序，不得剥夺公民生命、自由或财产且法律的目的必须符合公平正义、正当合理。〔40〕
（二）层级化的法官保留体系
宪法保留对人身自由的限制设立了双重监控机制，首先是对立法权，应遵守法律保留及比例原则等要求，一般通过合宪性审查机制加以完成;其次是对行政权，并赋予法院来展开实施。作为宪法保留原则的重要内容，法官保留原则的主要功能在于使事件透明化，使行政机关对于人身自由的限制理由通过法官的即时检验。需要注意的是法官保留与行政复议或者行政诉讼制度并不相同，重在提供事前、即时性的救济，以防止行政机关违法行为给公众的人身自由造成不可逆转的侵害。〔46〕在民主法治国家中，特别是重要的领域，始终存在一个问题就是法院应在审查其他公共部门的决定方面发挥何种作用。〔47〕有鉴于此，有些国家严格实行法官保留，如传染病防治法规定卫生主管机关作出隔离措施决定必须于24小时内移送法院审查决定，否则隔离措施违宪。即使如此，考虑到传染病防治的特殊性、尤其是急性传染病紧迫性所体现的重大公共利益，此种隔离措施是否属于“逮捕”，居家检疫是否需要法官保留的适用等问题，仍然存疑，因而一些国家的传染病防治法对法官保留暂付阙如。此外，亦存在着其他诸多人身自由限制领域并非完全由法院审查决定的立法例或实践，使得法官保留原则实难落实。
传染病防治法反对法官保留的理由很多，首当其冲的正是公共利益。当面临新型传染病突然暴发，或各种法定传染病快速蔓延，业已（或即将）造成全国各地多人受感染甚至重大伤害时，为有效阻绝疫情扩散，使之能够迅速获得控制，降低社会恐慌等重大公共利益，将与传染病患者或疑似被传染者隔离、检疫实属必要，除可维护受隔离者的生命与身体健康之外，且因无其他侵害较小的方法，自属必要且有效控制疫情的手段。同时，紧急状态下，完全由法院事先或事中介入操作存在难度，缓不济急，根本无法达致保护公益的防治效果。〔48〕其次则是认知到传染病防治法上的隔离措施虽拘束人身自由，但与刑事法上的措施的惩罚性不同，前者的目的本质在于保障公众生命与身体健康，多为预防性措施，应由行政机关作出专业判断;且有公共利益的迅速性要求，再辅以事后的行政复议或司法审查救济，则可实现公益、私益之间平衡。相对于法院，行政机关较为专业，面对传染病疫情的严重性以及其他因素，决定实施隔离措施，符合迅速防治的目标。如果行政机关在专业上展开了风险调查、评估、管理以及预测决定等程序，法院的事前介入未必适当。〔49〕
（1）严格的法官保留。如针对犯罪等情况而剥夺或限制人身自由，法院审查决定。
（2）事前法官介入型，适用于人身自由时限较长的情形，行政虽然有权决定，须经法院准许后始得执行，同时公民有权提出提审或人身保护令，法院予以尽快审理决定。
（3）事后法官介入型，亦称即时司法救济。对某些基于公共利益的原因，如传染病防治、对精神失常者等加以合法拘束的（居家检疫不需要），无事前法官保留，但决定作出后必须由行政机关主动将命令移送法院，法院审查决定;同时公民有权提出提审或人身保护令，法院予以尽快审理决定。
（4）无须法官保留或介入。如对于临时性的人身自由剥夺或限制，如盘检、临检等，仅适用法院事后的司法审查救济。
（三）对实践的省思及理论的期待
四、隔离措施的组织与程序保障
（一）风险分析的观念
传染病防治中，行政机关如何采取适当、有效的措施，涉及到专业领域的判断，更事关未来风险的预测和评估。为此，无论是组织还是程序保障，传染病防治法必须秉持风险分析的观念。作为风险规制重要的组织、程序保障原则，风险分析观念是指行政机关在进行风险决策之时，要对危害及其在特定环境中出现的可能性进行科学评估（风险评估）;评估使之能够达到适当保护水平的所有措施并作出最终决定（风险管理）;与所有有关方交换信息，以便解释原因并证明管理措施合理（风险交流）。〔73〕正是在这一观念的基础之上，各国架构了风险行政的组织和程序。〔74〕就中国传染病防治领域而言，风险评估主要由各级疾病预防控制机构负责，风险管理主要由各级卫生行政部门负责，风险交流则由此两类组织共同实施。面对风险不确定性愈来愈强的情形，未来需要结合具体领域探讨三个阶段的合理化问题。
（二）组织保障
从法律规范来看，隔离措施的具体实施主体较为广泛，包涵有县级以上地方人民政府、卫生行政部门（广义）、疾病预防控制机构和医疗机构。此外，《国内交通卫生检疫条例》第6条规定:对出入检疫传染病疫区的交通工具及其乘运的人员，县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构根据各自的职责，对检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，实施临时隔离、医学检查及其他应急医学措施。实务上的实施主体亦较为混乱，有以区县人民政府名义作出的，有以卫生行政部门作出的，也有以临时成立的“指挥部”名义作出的情况。未来修法，应进一步明确县级以上各级人民政府决定实施隔离措施尤其是大规模检疫的职责，明确卫生行政部门采取隔离的职责，明确医疗机构、疾病预防控制机构的报告、配合义务，明确公安机构的行政协助义务。要针对传染病类型不同、急迫情况，分类管理，有针对性地实施隔离措施。应区分紧急和平时状态两种情形，注重组织平时的积累，准确定位“指挥部”的职责与功能。
（三）程序保障
风险规制领域，为传染病防治目的而强制隔离公民，拘束其人身自由，是为避免社会中其他成员的生命健康受到侵害，且为阻绝疫情蔓延，并迅速获得控制，不得已由行政权对传染病患者、密切接触者或者可能被传染者的人身自由加以限制，从社会集体紧急避险的角度来观察，具有正当性。但是这种行使必须遵循严谨的行政组织和程序，否则就有悖于正当法律程序要求。比如美国曾出现“伤寒玛丽”事件，因疑似伤寒病毒携带者，终其一生被强制隔离达26年，且从未经过正式审查。〔89〕公众对她作为爱尔兰移民和低收入等存在偏见，这些因素在她未经审判就长期隔离的过程中发挥了重要的作用。宪法保留要求立法机关不得以法律作为限制人身自由的理由，同时要求须以正当法律程序特别是正当司法程序保障个人权利。许多国家宪法对人身自由的剥夺或限制明确规定了程序性的要求。虽然目前中国以行政决定为主要模式，但是应坚持程序正当性的要求。
五、结论
人类与传染病的斗争亘古绵长，天花、黑死病、1918年大流感……都在人类历史上铭刻下难以抹去的恐惧。作为人类控制、阻绝传染病扩散的有效手段，隔离措施源远流长。正是隔离措施的发展以及法治化历程，展现了政府责任的演变（从缺位到渐进发展的公共医疗服务）、个人对自身健康和公共利益平衡的认知变迁。唯此，我们才能客观理性地对待而不致在传染病防治法治中失去自我的责任;而同时，过早、过迟或者过度、不足的隔离措施所造成的负面影响，会因为恐慌心理而被放大，所以，基于社会资源有限、为使普通措施和特别措施能够平衡、在不确定知识和及时作出风险决定之间达致平衡，隔离措施的限度与权利保障问题亦值得省思。未来传染病防治法的完善，需要在实践的基础上对隔离措施加以体系化，强调法律保留和法律明确性原则的要求;同时应分门别类加以施用，以满足比例原则的要求;而强调对决定主体、程序以及救济的保障，则体现了坚持公益原则下对限制公民人身自由适用的正当法律程序原则的维系。当然，实施中，强制性措施固然要强调，自愿和合作也非常必要。选取合理、有效的非强制性手段，既有利于传染病防治，亦能培育政府与公民合作的精神。