【摘要】公共资源特许利益的性质随公共资源类型和用途等的不同而不同。例如，燃气特许经营权就是一种从事“公务活动”的资格，是为保障特许经营者能够履行行政法义务而赋予的具有财产价值的权利。这种财产价值体现为特许经营者有权获得合理回报。该权利在受到第三人侵害时，必须首先由行政许可机关提供救济。特许经营者除了提供连续而普遍的服务、不损害公共利益外，还要承担缴纳履约保证金、损害补偿或恢复原状、不擅自转让股权和向第三人提供担保、缴纳特许费、公开经营成本和收入支出信息、忍受不确定的行政管制、接受严密的行政监督和公众监督等义务。另一方面，为保障特许经营者的特许利益，行政机关应依法明确裁量基准，在更新或延续阶段赋予特许经营者相对优先权，建立协议的第三方审查机制，建立促进特许经营者合理盈利、保护其合理期待和免遭第三人侵害的机制，建立因行政管制导致特别损害的补偿机制。
【中文关键词】公共资源；特许利益；政府监护；燃气特许经营权；限制
一、问题的提出
考虑到公共资源属于国家所有，即全民所有，以及我国《宪法》第2条关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的规定，政府代表国家行使的公共资源所有权实际上是一种公共信托所有权，是一种保障每个公民平等合理利用公共资源的最高控制权，在大部分情况下与行政权无法分离，[7]因而政府在公共资源配置法律关系中实际上处于“全体人民”利益的“监护人”的地位，并无权力禁止公民对公共资源进行合理利用。正是基于这一点，本文以公用事业领域的燃气特许经营权为例，在运用政府监护人理论来探讨燃气特许经营权特点的基础上，分析公共资源特许利益的性质，并就如何加强对公共资源特许利益的限制和保障，从法律上提出几点建设性意见。
这里要说明的是，本文的“公共资源特许利益”是指特定人基于行政特许而享有而其他人不享有的对公共资源进行一定程度上的排他性利用或者经营而相应获得的利益，如书报亭经营权(占用了公共道路)、墓穴独占使用权、菜市场摊位使用权、加油站经营权、水利开发权、城镇水电气供应权、采矿权、公园内经营性场地的租赁权等。
二、作为利益衡量结果的公共资源特许利益
公共资源类型和用途的复杂性，以及不同地方的政府和人民对特定公共资源依赖性的不同，决定了立法机关不得不授予行政许可机关广泛的裁量权限，与此相对应，公共资源特许利益的性质也将因为公共资源类型和用途的不同以及保护不同公共利益的需要而有所区别。为了更好地分析公共资源特许利益的性质，这里不妨以某市燃气公用事业特许经营权案中反映出的问题为例，先讨论燃气公用事业特许经营权的特点，然后在此基础上讨论公共资源特许利益的性质。
(一)燃气特许经营权的法律效果
根据该协议,A燃气公司的权利主要有：向居民用户收取燃气开户费2280元/户；燃气行业主管部门应维护特许经营权的完整性和独占性，不以任何方式减少特许经营权的内容或妨碍特许经营权的使用，对于任何第三方以任何方式侵害或妨碍A燃气公司特许经营权的行为，及时依法予以制止或处罚；燃气行业主管部门在特许经营期限届满前依法确定下一期特许经营者时，在同等条件下,A燃气公司可优先获得下一期特许经营权。
由此案所反映出的问题是,A燃气公司的特许经营权是否可以产生禁止第三人向有能力自行解决燃气供应问题的潜在用户供气的法律效果？《反垄断法》是否适用于行政特许经营者？在对A燃气公司的行政管制不足以保护消费者权益时，政府方面是否有权许可星桐公司为两家化工企业实行“点对点供气”？政府方面许可星桐公司进行“点对点供气”是否意味着对已经授予给A燃气公司的行政特许进行了变更且无需给予补偿？星桐公司的行为是否侵犯了A燃气公司的特许经营权？为回答这些问题，下面将运用政府监护人理论来探寻公用事业管制的边界。
(二)政府监护与公用事业管制的边界
(三)燃气特许经营权的特点
据此，可将燃气特许经营权界定为：行政机关作为政府监护人，将本来应由自己提供或保障的燃气公用事业交由私法上的法人来投资和经营，由其按照国家规定的服务标准、资费标准向用户提供普遍的、连续的服务，并确保其获得合理投资回报的一种经营资格。这样的特许经营权具有以下特点：
1特许经营权首先是行政法上的权利。特许经营者享有的是与行政主体“相似的权利”，是“本不属于被特许人”且“源于行政主体”的权利。[13]公用事业特许的对象事业是“提供国民日常生活所必要的财物、服务的公益事业”。[14]根据辅助性原则，[15]“只要私人机构足以提供或能够提供该种服务，就不可能存在须由政府提供该种服务的公共利益理由”。[16]由于分散的城市居民不具有与燃气供应商进行谈判的能力，也为了避免多个燃气供应商都来建设燃气供应管道所带来的资源浪费，就必须由政府直接经营燃气供应事业，或者作为这些居民的监护人，以公共利益的名义代表这些居民寻找燃气供应商，并授予燃气供应商为城市居民提供燃气的经营资格。因此，燃气供应特许是行政机关为履行自己对公众的责任而根据行政法的规定将本属于自己的部分权利和义务转移给特许经营者，在为特许经营者设定义务的同时确保特许经营者获得合理投资回报的行为。与此相对应，特许经营者所获得的特许经营权就属于行政法上的权利，其实现主要依赖于有关行政机关义务而非消费者义务的履行。
3特许经营权作为具有财产价值的权利，表现为特许经营者有要求行政机关保障其从其提供的服务中获得合理投资回报的权利。为保障特许经营者获得合理投资回报的权利，行政许可机关一方面会赋予特许经营者一定的经营垄断性，另一方面会承诺由政府补贴其因履行行政法上的义务所产生的损失或者通过适当提高收费标准以弥补损失等。
4特许经营权作为一项具有财产价值的权利，往往是非既得的、不稳定的权利。以燃气特许经营权案为例，虽然燃气公用事业主管部门于2005年7月29日授予了A燃气公司燃气特许专营权，但这种权利也应以不损害公共利益为限。如果行政许可机关授予A燃气公司的特许经营权意味着A燃气公司可以获得高额利润，可以产生“任何落户江北地区的企业都只能购买A燃气公司燃气”的法律效果，使其免于一切形式的竞争，就无异于政府放弃了管制权力，[17]无异于每年将蓝星公司、金桐公司的巨额财产(本来可以从第三方获得价格较低的燃气作为生产原料，却被强制购买A燃气公司提供的价格高昂的燃气)转移给A燃气公司，让A燃气公司获得暴利，进而产生阻止外来投资者前来该市投资的效果。显然，这是对公共利益的重大损害。燃气公用事业主管部门在保障A燃气公司获得合理投资回报的前提下，随时可以为了公共利益的需要或者保护消费者利益的需要而对A燃气公司的特许经营活动或其范围施加必要的限制，价格主管部门也可能为保护消费者权益而降低A燃气公司的收费标准，因而A燃气公司的特许经营权并非宪法意义上的既得的、稳定的财产权利。这种财产权的非既得性和不稳定性可以从以下几个方面表现出来：
(1)特许经营权的内容和具体边界是由行政许可机关事后根据公共利益的需要对特许经营者的经营活动或范围施加必要限制而反向予以界定的。
(2)尽管A燃气公司享有特许经营权的区域是江北地区，但是并不能产生强制江北地区居民购买其燃气的效果。
(3)即使是一直使用A燃气公司燃气的中小企业，它们也可能选择不使用燃气，而以其它能源代替，因此，其顾客群是一个不稳定的群体。
(4)特许经营者向用户收取费用的标准并非由特许经营者自由确定，而是由物价主管部门确定，因而并不享有普通经营者所享有的“自主定价权”。
(5)特许经营权只有反射到民事领域才具有排他性，且这种排他性不具有绝对性。这种特许经营权作为一项受到限制的公法权利，反射到民事领域才成为民事权利，“不是可以对抗所有第三人的私权”。[18]燃气特许经营权中所包含的“排他性”效力实际上源于公用管道设施这一公共物品(publicgood)的“独占性”，意味着除A燃气公司外，没有任何经营者可以利用A燃气公司建设的公用燃气管道设施向城市居民供气，但这并不排除第三方有权建设专用燃气管道给城市居民外的特定企业供气。A燃气公司的特许经营权实质上只是对公用燃气管道的独占利用权。在政府认为没有必要建设公用燃气管道的地方，特许经营者的特许经营权就将受到限制。在A燃气公司起诉星桐公司侵犯其特许经营权一案中，星桐公司并未使用A燃气公司建设并独占的公用燃气设施为蓝星公司和金桐公司供气，也未向附近不特定的城镇居民提供普遍性的供气服务，更未争夺已经属于A燃气公司的客户，因此，星桐公司向两家化工企业供应燃气的行为，并未侵犯到A燃气公司的特许经营权。
(6)特许经营者认为特许经营权受到第三人侵害，必须首先通过行政法加以保护，由行政许可机关提供救济，而不宜采取类似物权受侵害的救济思路，直接向人民法院提起民事诉讼。公用事业特许是政府针对特定公用事业向私人设定特别权利、义务的行政行为。正是这种公益性，使得特许经营者享有普通经营者不享有的权利，如可以受到特别的保护(如免税、政府补贴等，以确保其获得合理的投资回报)，但也要承担普通经营者所不承担的特别义务(如按照行政机关规定的服务质量和收费标准持续地向一般公众履行普遍服务的义务)，必须接受公用事业主管部门的特别指挥和监督。这种特许经营权是行政法上的权利，是一种义务性权利，是否在公用事业管制范围，是否受到侵害，应首先由行政许可机关进行解释和判断。如果受到侵害，应首先由行政许可机关而非法院去加以保护或提供救济。如果直接由法院向特许经营者提供救济，很容易导致法院裁判与行政许可机关行政决定之间的冲突。
由上可见，我国学界认为公用事业特许经营权是普通物权或准物权，而非特别物权、特许物权的观点，[19]都忽视了这一权利源于行政许可，忽视了这一权利首先是公法上的权利，反射到民事领域才能成为民事权利这一事实，忽视了这一权利天然就因为保护每个公民平等合理利用公共资源的权利和消费者利益的需要而应当受到的诸多限制。为了保护公共利益和消费者权益的需要，该权利应当受到多大的限制和获得多大程度的保护，事实上都是由行政许可机关依法加以裁量，并通过行政特许协议和事后的行政管制逐步予以明确的。
(四)公共资源特许利益的性质取决于利益衡量的结果
三、公共资源特许利益的限制
因为公用事业特许使得一定程度的垄断难以避免，因而对公用事业特许经营者施加管制，由政府决定服务价格、服务的质量和条件以及施加服务的义务，以免公众遭受经济权力的滥用，就显得非常必要。[23]同样，为了保护公共利益和公共资源一般使用者平等合理利用公共资源的权利，避免公共资源特许利益享有者以损害公共利益或者损害公共资源一般使用者的利益为代价而不当获利，就应当对公共资源特许利益的授予在公法或公共资源管理政策上施加必要的限制，明确公共资源特许利益享有者应当承担的特别义务。以燃气公共事业特许经营权为例，按照政府监护人理论，特许经营者与普通经营者不同，其经营权因为垄断的存在以及保护公共利益和消费者权益的需要而要受到诸多限制。换句话说，特许经营者要遵循与普通经营者不一样的商业规则，要承担特殊的社会义务。
从燃气特许经营权案中特许协议的内容看，特许经营者除了按照政府规定的服务标准和收费标准提供连续而普遍性的服务义务、不得损害公共利益外，相比普通的经营者，其经营权还可能要受到行政机关依法施加的以下义务的限制：
(一)履约保证金缴纳义务
为了降低行政的成本，有效督促特许经营者依法和依协议约定履行行政法上的义务，在行政许可机关对特许经营者的履约能力或者诚信有怀疑的情况下，有必要由特许经营者向行政许可机关缴纳服务质量保证金或履约保证金。在前面的例子中,A燃气公司向燃气行业主管部门缴纳了履约保证金100万元人民币。我国行政法上已经建立了旅行社服务质量保证金、安全生产保证金、农民工支付保证金、海关事务担保、土地复垦保证金、环境污染治理保证金等制度。这种保证金属于行政法上的担保，是为了确保特许经营者将来能够依照法律法规的规定或者国家规定的服务标准或者行政特许协议的约定提供服务而由行政许可机关收取的费用。当特许经营者未依法或依约履行义务时，行政许可机关有权没收其保管的保证金或者将保证金用于支付违约损失或赔偿给消费者带来的损害。在特许经营期限届满，且特许经营者不存在未依法或依约提供服务的情况下，行政许可机关应当将保证金及其利息返还给特许经营者。
(二)损害补偿或恢复原状的义务
对于拟开展的可能侵害公共利益的公共资源利用活动，行政机关基于利益衡量的考虑，可能拒绝作出许可，也可能准予许可，但是附加条件来预防或减少对公共利益的负面影响。由于被特许的活动可能给公共利益带来的负面影响，有的可以消除，有的无法消除或者难以减轻，因此，按照权利义务一致的原则，应区分对公共利益带来不同影响的情况，赋课特许权人相应的损害补偿或者恢复原状的义务，具体见下面的影响类型与相应的补救制度图。
（图略）
图1：影响类型与相应的补救制度
(三)不擅自转让股权和向第三人提供担保的义务
同样，为了保护消费者权益，防止特许经营者通过向第三人提供担保而降低自己的履约能力，威胁公用事业服务的稳定性和连续性，特许经营者向第三人提供担保必须获得行政机关的同意，因此，应明确规定或者约定特许经营者未经行政许可机关同意，不得向第三人提供担保。而从更严格的意义上讲，按照政府行为理论，特许经营者的行为应当视同政府行为，适用行政机关不得为企业提供担保的规定，完全禁止特许经营者为第三人提供担保。
(四)特许费缴纳义务
(五)公开经营成本和收入支出信息的义务
(六)忍受不确定的行政管制的义务
(七)特许利益原则上只能通过行政许可更新程序进行延续
行政许可的更新程序与延续程序不同。在延续程序中，许可条件和标准以及被许可人应当承担的义务等都没有变化，延续后的许可内容与原许可证的内容完全相同，只是许可证的期限向后延长而已。但是，在更新程序中，许可条件和标准、许可期限、被许可人应当承担的义务等内容都可能发生变化，且有竞争者参与竞争，因此，更新后的许可证完全是一个新的许可证。引入行政许可更新制度，不仅可以更好地保护公共利益、有效防止垄断，而且有利于促进被许可人服务质量的提高和保证监管和服务的有效性。
(八)接受严密的行政监督和公众监督的义务
当然，对特许经营者利益的限制，虽然直接源于行政特许机关依法施加的管制或规制，但却间接源于广大的消费者，源于对特许经营者利益和消费者利益之间的权衡，因此，即使公众参与公共资源配置决策的作用非常有限，[37]但为保障行政管制的正当性，还应当在制度上保障消费者或者消费者代表参与行政程序的权利，如调整服务收费标准时必须举行消费者或者消费者代表参加的听证会等。
四、公共资源特许利益的保障
(一)制定公共资源管理政策，明确裁量基准
行政机关不仅在是否授予特许上享有裁量权，在事后履行担保责任或者监护责任时也享有广泛的裁量权。这种裁量权是否受到严格的限制，对特许经营者的权利产生重大影响，因此，通过公共资源管理政策制定行政特许授予、行政特许活动的监管以及行政特许更新等方面的裁量基准就显得非常必要。例如，在美国，许可在国有公园内设置服务于游客的某种经营场所设施，就必须符合“必要和适当”的标准，但这一标准是模糊的，还需要通过公共资源管理政策具体加以确定。美国公园管理政策对这一标准作出了一系列的细化规定，具体包括该设施对于公众利用或使用设施所在的公园是必要且适当的；对设施的这种利用可以促进对公园的利用而不会损害公园的资源和价值；该设施必须处在对公园的资源产生影响最小的地方；该设施的数量以及所处位置、占用土地的面积应与适当和满意的设施营运以及公园传统价值的保护要求相称；如果在公园边界之外已经存在足够的私人设施可以满足公园游客的需要，则禁止在公园内设置这样的设施。[38]这种细化后的裁量基准大大消除了公共资源特许利益的不确定性和不稳定性。
(二)建立特许经营协议的第三方审查机制
行政特许经营协议事关消费者权益的保护和特许经营者的利益，为保护消费者权益，增强特许经营者经营风险的可预见性，防止行政许可机关通过滥用权力向特许经营者输送利益或者擅自增加特许经营者的义务，应尽可能在特许合同中明确特许权的边界以及特许经营者应当承担的公法义务，且该特许协议在招标拍卖确定特许经营者之前，已交由独立的第三方进行合法性审查，目的是防止协议内容违法损害公共利益或者特许经营者权益。例如，根据1989年纽约市宪章的规定，纽约市的特许经营在报市长批准之前，就要经过特许经营审查委员会的审查和批准。[39]经过第三方审查的特许经营协议，在特许经营期限届满前，任何一方不得单方面变更或者解除合同。
(三)建立促进特许经营者合理盈利的机制
首先，在特许经营者不存在经营不善的情况下，行政机关的任何行政管制都应确保特许经营者的利润能够达到各行业的平均利润水平。
其次，应保护特许经营者因为降低生产经营成本而获得的利润，即使这种利润构成暴利也应予以保护，目的是为了鼓励创新，促进企业改善经营管理，使企业变得更加有效益。同时，为使企业变得更加有效率，价格控制的规则在一定期限内应当固定不变。当然，为避免特许经营者采取通过过度投资以获得更大的绝对利润的做法，应当否定以合理投资回报率为基础的价格管制方法。
(四)建立因行政管制导致特别损害的补偿机制
首先，因为价格管制导致特许经营者亏损或者不能获得合理的投资回报时，特许经营者有权要求价格主管部门提高服务收费标准。在实践中，特许经营者往往因为劳动者工资的提高、货币贬值等原因导致生产经营成本的上升，如果按照已经批准的收费标准向消费者收费，将导致无法获得合理的投资回报时，公用事业主管部门有义务根据特许经营者的申请，在保障特许经营者获得合理投资回报的范围内，适当提高公用事业服务收费标准。
其次，在因为政府管制导致特许经营者不能获得合理投资回报，又不能提高服务收费标准时，特许经营者有权要求政府给予补贴或者提供政策优惠或者延长特许经营期限。如果为了公共利益需要或者消费者权益保障的需要不能提高收费标准时，由公用事业特许经营者独自承担经济损失，将违反公用负担平等原则。此时，公用事业主管部门有义务给予行政补贴或者提供相应的政策优惠，或者延长特许经营期限，以弥补特许经营者的损失。
第三，由于“规制在本质上是防止垄断过度泛滥的一种方法，而不是竞争的替代品”，“是在竞争来临之前暂时应对的一种手段”，而竞争才是保护消费者免受垄断权之害的最为有效的方法，[40]因此，行政许可机关为了保护消费者权益的需要，往往违反行政特许协议的约定，单方面撤回或者变更行政特许，或者引入第三方参与竞争，并导致特许经营者不能获得合理回报。此时，特许经营者有权要求行政许可机关给予公平补偿。
(五)在行政特许的更新或延续阶段赋予特许经营者相对优先权
建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第16条规定：“特许经营期限届满，主管部门应当按照其规定的程序组织招标，选择特许经营者。”建设部《关于加强市政公用事业监管的意见》也强调：“经营期限届满应按照准入程序和条件重新进行招标。”建设部的做法实际上是要求，在特许经营期限届满之时应按照初始特许时的准入程序和条件重新选择特许经营者。这种做法片面地考虑了保护消费者利益的需要，忽视了原特许经营者过去良好的服务表现以及公用事业投资的特点。
(六)建立保护特许经营者合理期待的机制
首先，在特许经营期限届满前，行政许可机关单方面变更或者废止行政特许协议的权力应当受到严格限制。只有符合法定情形并在法定权限内按照法定程序对行政特许协议作出的必要变更，才具有合法性，且因此给特许经营者造成的损失，应当给予适当补偿。
其次，特许经营者如果已经提出行政特许的延续或者更新申请并得到受理，且提出申请时具备法定的延续或者更新的条件,那么行政许可机关不得以其申请不符合事后修改的法律法规(许可证有效期届满前生效)的规定为由，拒绝延续或者更新行政特许。
第三，如果特许经营者提出延续或者更新行政特许的申请未在法定期限内，但行政特许机关已经受理，那么特许经营者享有期待行政特许机关在原行政特许期限届满前作出是否准予延续或者更新的利益，行政特许机关应当告知原特许经营者在原特许期限届满后继续从事原来被特许的活动的法律后果。[44]
第四，在特许经营期限届满，原特许经营者未能延续或者更新行政特许，不能继续从事公用事业服务时，有权要求公用事业管制机关按照市场价格购买特许经营者拥有的专门用来服务该公用事业的财产。
(七)建立由行政许可机关负责保护特许经营者免遭第三人侵害的机制
其次，我国目前虽然已经明确行政民事连带赔偿责任，但仅限于行政许可机关与被许可人恶意串通共同违法侵权的情形，[45]从理论上讲，对于因行政特许机关的不作为导致特许经营权受到侵害，给特许经营者带来损失的，特许经营者也应有权要求行政许可机关与第三人承担连带赔偿责任。[46]