近年来，在房地产宏观调控政策实施的大背景下，为规避税收、限购、限贷等调控政策。许多人认为最简单的解决方式就是“房屋代持”，然而“房屋代持”行为在实践中存在的法律风险不容忽视。
房屋代持的定义
房屋代持（又称借名买房）指的是实际购房人没有购房资格或为了规避其他法律风险，借用他人的名义购买房屋，房屋也登记在他人名下，购房款由实际购房人支付的行为。
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房屋代持的法律风险
1、代持人据为己有
在房屋代持中，购房款虽由实际购房人支付，但在签订房屋买卖合同，房屋验收和交接，甚至房屋证上都是签署代持人的名字，日后实际购房人主张要回房屋，变更登记的时候，代持人若不配合，想要据为己有，实际购房人则难以取回房屋。
判例：刘申与李新亚所有权确认纠纷一审民事判决书【（2017）沪0107民初22541号】
2、代持人以自己名义处分房屋
因为房屋登记簿权属人是代持人，所以代持人可凭借房地产登记簿将该房屋出售、租赁、抵押给其他第三方，并将房屋过户至第三人名下或办理租赁、抵押等手续。房屋出售给第三人的，只要第三人在受让该不动产时是善意的，且支付了合理的转让价格，符合关于善意取得制度的构成要件。实际购房人也无法对抗善意第三人取回房屋。
判例：张海与侯佩苓、梁山中联混凝土有限公司确认合同有效纠纷二审民事判决书【（2019）鲁08民终4410号】
济宁市中级人民法院认为本案原告主张涉案房屋系借用赵俊生名义购买，其应当对自己的主张提供证据予以证实，但原告提供的证据不足以证实自己的主张，本院不予支持。原告主张被告梁山中联混凝土有限公司购买涉案房屋非善意取得，亦未提供明确证据予以证实，且被告梁山中联混凝土有限公司已在房屋部门取得房权证，故原告的此项主张，证据不足，本院不予支持。
3、代持人主张是借款购房而非房屋代持
在房价上涨的情况下，代持人更愿意以借款的名义主张归还欠款而将房屋占为己有。实际购房人若无明确的受托购房的证据，很可能因证据不足而败诉。
判例：刘金梁诉邹小英合同纠纷一案中【（2018）沪01民终6121号】
上海一审法院认为，即使刘金梁提供的证据可以证明其对购买涉案房屋确实存在出资，但是在缺乏借名登记约定的前提下，刘金梁要求登记的权利人办理房屋所有权转移登记手续，法院实难以支持。但刘金梁可以向登记的权利人另行主张出资的债权债务关系。
4、代持人的债权人申请强制执行该房屋
代持人若对外欠有债务，则债权人可以申请执行代持人的名下房屋，房屋将面临被法院拍卖的风险，此时实际购房人的向法院提出执行异议或执行异议之诉也很难得到支持。
判例：钟玉美与杨行东案外人执行异议之诉二审民事判决书【（2019）沪02民终11682号】
上海一审认为，本案中，钟玉美主张与葛华伟、袁征之间存在借名买房的关系，但是钟玉美提供的证据仅能证明其与葛华伟之间存在钱款往来，且钟玉美在转账时并未备注用途为购房款，有些支票上备注的用途还是借款或贷款，结合钟玉美在(2018)沪0106民初13987号民间借贷纠纷中曾将本案所涉的部分转账款项作为借款要求葛华伟、袁征归还，故对于钟玉美提出的借名买房的主张不予采信。
5、不能办理过户的风险
如涉及法律法规、国家政策限制措施或实践操作等方面障碍，实际出资人在将来想把代持房屋过户到自己名下时，有可能操作起来非常困难。
判例：张富生、金美华等与郭颖、郭瑞荣等共有纠纷一审民事判决书【（2017）沪0115民初878号】
上海市浦东新区人民法院认为，庭审中原告张富生、金美华已确认其属于限购对象，其现要求在羽山路房屋中确认产权份额，不符合本市限购政策，本院难以支持。
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房屋代持的防范措施
通过上述分析，在选择房屋代持行为之前，实际购房人应当对相应的风险予以充分认识，慎重抉择。为了将潜在的风险控制在最小范围内，实际出资人可以考虑如下防范措施：
1、与代持人签订代持协议或借名委托购房协议
协议中应把双方的地位以及权利义务约定清楚，特别是应明确房屋基本情况、房屋权属的归属、代持费用、房屋升值收益分配、产权过户、代持人违约责任、承担责任方式及计算标准等。在签字主体上，若代持人已婚，需要配偶签字知悉协议内容，放弃代持房屋作为夫妻共同财产。
2、将房屋抵押给实际购房人
让代持人配合办理房屋抵押手续，抵押给实际购房人，在实践中，房屋一旦进行了抵押登记，想要再次出售或转让就比较困难，这样便可以阻却代持人在实际购房人不知情的情况下将房屋转让给第三人。
3、保留出资或转账凭证
保留好购房款或按揭款的出资凭证，建议资金流转都通过银行转账或柜台存款的方式进行，以便有据可查，并在转账时备注上用途，比如“购房款”、“按揭款”。购房过程中产生的票据、合同、资金凭证等等原件应由实际出资人统一保管。
4、保留实际居住凭证及房屋证明
代持购房中，房屋的实际居住人一般都是实际购房人，房屋由谁实际居住和占有、房屋证由谁保管、物业费由谁缴纳，可以作为判断代持购房成立与否的辅助标准之一。保留房屋证、房屋钥匙、物业费发票、房屋交接单原件等证据都可以佐证房屋实际权利人的事实。
综上所述，房屋代持还是存在较大风险的，各种防范措施也仅是在发生风险后进行补救用，出资人如果想通过这种方式购房需谨慎而行。
作者介绍
庄惠兰律师
北京盈科（泉州）律师事务所专职律师。曾任全国首家新三板上市法务公司的法务经理。擅长处理民商事诉讼纠纷，同时具备丰富的企业法务经验，能独立负责处理企业的法律事务。主要负责处理顾问单位日常非诉法律事务及法律风险防范及管理，包括但不限于对内劳动用工人事管理、公司治理；对外起草及审核商务合同、协助应收账款的处理等法律事务。