(一)“证据客观说”在证据法学教科书中的盛行
根据崔敏教授的《刑事证据理论研究综述》,在1966年以前,围绕证据概念和属性,争论的焦点集中在证据是否具有客观性,以及是否具有阶级性。改革开放后,特别是1981年有学者对刑事证据的阶级属性进行系统批判清算后,证据阶级性逐渐被人们摈弃,讨论重点开始围绕证据有无法律性(或合法性)而展开,主要表现为“三性说”(客观性、关联性和法律性)和“两性说”(客观性和关联性)之争。这之后,又出现了“新三性说”和“四性说”。鉴于证据基本属性的讨论主要反映在法学教科书中,为揭示这种讨论的全貌,我们梳理了改革开放以来各种证据法学教材关于证据基本属性的观点,筛选出54部(版)影响力较大的教材作为研究对象(见表1)。
(二)“证据客观说”对法官审判活动产生的消极影响
“证据客观说”尽管在我国证据法学教科书中大行其道,但在三大诉讼法和最高人民法院出台的司法解释中却受到某种程度地冷落,因为我们并未从上述法律文本中检索到任何关于证据“客观性”的表述。不过,有一个重要发现,即虽然在“两高三部”或“两高”联合发布的司法解释中没有出现过证据客观性概念,但最高人民检察院2001至2018年单独发布的规定却常将“客观性”奉为证据第一属性或基本属性(参见下表2中序号1至6)。这似乎说明,只有最高人民检察院比较坚持证据基本属性的“老三性说”。然而,这种情况在2018年最高人民检察院印发的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》中出现了重大变化,其一反过去的做法,用“真实性”全面取代“客观性”作为证据的第一属性(参见表2序号7)。
人的行为和动机是受理念驱动的。“证据客观说”尽管在三大诉讼法和最高人民法院出台的司法解释中受到冷落,但或许是通过教科书等学术传播途径,或许是检察院起诉书或公诉人在法庭上对证据客观性的强调,其仍然对法官的审判实践产生了实质影响,以至于“证据客观说”有时还成为法官采纳证据或认定案件事实的一个重要理由。笔者在“中国裁判文书网”检索发现,该网收录的裁判日期在1978年1月1日至2019年10月1日期间的判决书共29395237份,其中,全文出现关键词“证据客观”或“客观证据”的判决书共228539份。这一占比尽管不高(占0.77%),但后果却不容小觑,因为以证据客观性来论证定罪之准确性,对于证明案件事实认定的准确性来说,实际上发挥不了任何作用,只能成为法官规避责任的一个遁词。
(三)“证据客观说”在法律实务界的影响根深蒂固
调查发现,受访者对问题2“客观性是证据的根本属性(没有客观性的,就不是证据)”这一观点持赞同意见者,占比72.2%(其中35.7%非常赞同,36.5%比较赞同)。在法官、检察官、警察和律师四个职业群体中,检察官认同此看法的比例最高(81.1%),这可能与前文提到的最高人民检察院发文一直强调证据的客观性、关联性和合法性有一定的关系;法官对这一观点的赞同率占77%;律师对此表示赞同的比例相对最低(67.3%)。
相比之下,受访者对问题1“关联性是证据的根本属性(没有关联性的,就不是证据)”这一观点持赞成意见者占比也很高,达到72.0%(其中32.6%非常赞同,39.3%比较赞同)。
本来我们在设计这两个问卷题目时曾有一个假设,即受访者会在不同观点的比较中对这两个题目作出不同回答,即:对题目1“关联性是证据的根本属性(没有关联性的,就不是证据)”持赞成意见者,可能会对题目2“客观性是证据的根本属性(没有客观性的,就不是证据)”持反对意见,反之亦然。但此次问卷调查的结果,却证伪了我们之前的假设。显然,在受访者看来,这两个问题并不是非此即彼、势不两立的关系,而是可以同样正确、并存不悖的关系。可以说,这种结果除了反映法律职业群体对证据基本属性观念较为模糊之外,还表明了“证据客观说”在一定程度上对法律实务界人士的影响根深蒂固。
二“证据客观说”盛行的原因、主要观点及其危害性
(一)“证据客观说”在我国盛行的原因
对“证据客观说”在我国盛行这一现象进行反思,搞清楚该学说产生的深层次原因,有助于揭示该学说的谬误所在。归纳起来,证据“客观说”在我国盛行大致有以下几个原因:
一是受前苏联法学观点影响。中华人民共和国成立后,伪法统被废除,全面转向苏联的法律制度。在前苏联证据立法中,证据被界定为“事实材料”。例如,1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》(第15条)和1960年《苏俄刑事诉讼法典》(第69条)对证据这样定义:“刑事案件的证据是调查机关、侦查员和法院据以判明危害社会的行为是否存在和实施该行为的人是否有罪的任何事实材料,以及对正确解决案件具有意义的其他情况。”对于什么是事实材料,前苏联学者贝斯特洛娃曾宽泛地解释为“物质世界存在的一切现象。”科瓦廖夫持类似观点指出,“事实材料有时被解释为客观现实中的事实。”受这种“事实材料”证据观的影响,“客观真实”被认为是前苏联刑事诉讼的基本原则,它“首先是决定了苏维埃刑事诉讼中全部证明行为的目的”,这“意味着立法者要求审判员所制作的判决完全符合于实际的事实。”新中国成立初期,“客观真实说”和证据“事实说”从苏联传到中国后,俨然成为“我国证据制度的灵魂”。
二是对辩证唯物主义的片面解读。在世界本原问题上,辩证唯物主义坚持存在第一性、意识第二性的反映论立场,这是哲学本体论或存在论的研究领域。但在哲学认识论领域,存在与意识已被主体与客体这对关系范畴所取代。在认识论领域,主体与客体在相互作用中获得知识,它们之间的关系不再是谁派生谁的关系,而是相互作用的关系。“证据客观说”由于把过去发生的案件事实看作是客观存在,把事后收集到的证据视为客观事实,并以此来论证真理性知识具有客观性。这实际上是把存在论层面谁决定谁的反映论关系,机械地套用到认识论层面的主客体关系了。但这样一套,就把辩证唯物主义认识论变成了机械反映论。
三是与我国长期形成的传统司法理念分不开。在我国,证据客观性之所以受到青睐,主要是由于其将适用于现在时态的“实事求是”的主客体关系套用于过去时态的“实证求是”的主客体关系。“实事求是”最初强调的是一种治学态度和治学方法,即“务得事实,每求真是也”。后来,毛泽东将“实事求是”概括为对待马克思主义应有的科学态度,将“实事求是”理解为从实际情况出发,探求事物存在的客观规律。他称实事求是的态度就是“有的放矢”。新中国成立后,“实事求是”被引入司法领域并逐渐成为基本的司法理念。但实践中,这种司法理念一方面强调要注重调查研究,不轻信主观想象,这是它的积极方面;另一方面又在某种程度上将现在时的事实发现与过去时的证据推理或事实认定相混淆,这在一定程度上可以理解为消极方面。受这种司法理念影响,人们认为在案件事实认定过程中,只要注重调查,“实事”即客观发生的事情,终将是可以“求”得或查明的,这导致了“命案必破”“不枉不纵”等“神能”办案标准的盛行。但由于其违背了司法具有可错性的规律,不仅达不到“不枉不纵”的要求,反而酿成了不少冤假错案。
综上,新中国成立后,“证据客观说”在我国的盛行,与人们在特定时代所接受的法学、哲学教育及其传统上形成的司法理念有关,因此,应当将其置于那个特定时代去理解。然而,这并不意味着对其可以迁就纵容。显然,“证据客观说”盛行的三个原因本质上都是将证据与存在和事实相混淆,或者误认为证据是对事实或客观存在的正确反映。正如后文所要论证的,这实际上是弄错了证据、事实、存在三者之间的关系,因而给证据法学理论研究和司法实践带来了严重危害。
(二)“证据客观说”的主要观点及危害
第一,“证据客观说”混淆证据与客观存在的区别,将证据法研究禁锢于存在论范围,阻碍了证据法的认识论研究。
第二,“证据客观说”将证据混同于事实,误将现在时之事实当作证据法的研究对象,阻碍了对历史事实的证据推理研究。
“证据客观说”的一个重要观点是主张证据本身便是事实。在其看来,证据与事实是没有任何区别的,二者完全是一回事,从而形成了证据“绝对事实说”“相对事实说”和“法律事实说”。“绝对事实说”主张证据等同于事实,证据就是“客观存在的事实”,不仅在“内容上等同于事实,还包括证据的表现形式,即证人证言、物证、书证等各个证据种类”。“相对事实说”主张证据是主客观相统一的产物,因此,证据也具有主观性。“法律真实说”主张证据是法律规定的客观真实;证据是一种客观事实,只是不同于纯粹的自然物,而是有法律规定的形式,法律规定是评判证据真假的标准;当证据材料具备客观性、关联性和合法性时,就具备了客观事实向法律事实转化的条件之一。这三种“证据事实说”本质上是一样的,即都承认存在着一个可以被认知的客观事实,证据具有客观性、真实性,因而根据证据而获得的结论就是客观事实。
我们承认事实与证据之间区别的相对性,例如,一个事实可以成为另一个事实的证据。又如,“证据性事实”(evidentiaryfact)不是事实本身,而是关于事实的证据,表明证据中包含着事实的成分。但是,事实与证据又是两个具有本质区别的概念,二者在某些方面类似本质和现象、内容和形式的关系:事实具有不变性,证据具有变动性;事实是整体,证据是片段;事实具有本源性,证据具有表征性。因此,不能将二者混为一谈。由于“证据客观说”将证据与事实相混淆,误将现在时之事实当作证据法的研究对象,因而陷入了对案件事实的直观式或机械反映论的研究,这阻碍了人们深入开展对历史事实的证据推理研究。
第三,以“证据客观说”为基础形成的一套传统司法理念,不仅酿成了很多冤假错案,而且阻碍了法律职业化的发展。
我国政法工作长期以来受前苏联司法哲学理论影响,把客观性奉为证据根本属性,在实践中则把追求“客观真实”当作司法工作的基本原则,主张“在司法活动中运用证据查明和证明案件事实就是一种‘实事求是的活动’,或者说实事求是原则高度地概括了司法证明活动的本质属性。”这样一来,便将现在时“有的放矢”的主客体关系与过去时“证据之镜”的主客体关系混淆了。根据“证据之镜”原理,事实认定者对过去发生的案件事实并无任何直接知识,即与事实客体之间没有任何直接联系,其手中之“矢”所瞄准的“靶子”并非“实事”(案件事实)本身,而是其发生时留下的证据。因此,运用证据推理的事实认定应该是“实证求是”。由于司法证明中不存在一个事先知道的事实,真理符合论有时也难以成为案件事实真相的检验标准。这就好比没有真实存在的“模特”作为参照物,就没法验证认知主体对“模特”的画像是否真实一样。
按照实事求是的司法原则,司法人员既然能够获得具有客观性的证据,便可认识过去发生的客观事实,达到“命案必破”或“不枉不纵”的要求。然而,在刑事诉讼中“不枉不纵”只是一种理想状态,这种理想并不能照进现实。这种司法理念不仅在司法实践中酿成了诸如佘祥林案、杜培武案、赵作海案、念斌案和呼格案等一系列冤假错案,而且,由于其在观念层面把“既不冤枉一个好人、也不放过一个坏人”当作司法评价标准,“有错必纠”“终身追究”便又成为中国特色司法责任制的一种错案追究逻辑,使法官、检察官在某种程度上成为一种缺乏保障的高危职业。《中国司法文明指数》2015至2018年对全国31个省、自治区、直辖市法律职业人员的调查问卷数据显示,“法律职业人员享有职业保障”这个二级指标的平均得分,在这四年期间均低于70分,且得分呈逐年下降趋势(见表4)。这表明,法官、检察官等对法律职业保障的满意度不高,职业安全风险感逐年增加。而2011年河南省周口市川汇区法院王桂荣法官因作出错误判决而被指控犯有玩忽职守罪,被判处有期徒刑一年九个月的案例,更在某种程度上把法官推向高处不胜寒的危境,也佐证了法律职业人员对职业安全的担忧并非杞人忧天。
三存在、事实与证据之间的关系(一)存在是一个本体论概念
综上,存在是经验事实产生的原因,但它又独立于经验事实,因为在“存在”中可以没有人。因此,维特根斯坦说:“实体(substance)是独立于发生的事情而存在的东西。……实在(reality)是事态的存在和不存在,全部的实在就是世界。”这里的“实体”或“实在”与存在同义。由于存在是不以经验事实为前提的,不具有主观性,因而是不以人的意识为转移的自在之物,是纯客观的概念,属于本体论或存在论的研究范围。所谓“事实有本体论的一面,但更多情况下属于认识论范畴”的观点,混淆了事实与存在这两个不同层次的关系,因为,本体论意义上无事实。
由于客观存在不以人的意识为转移,即便“有这么一种不可能的办法——我们能够证实我们所能经验到的世界以外的一个世界是存在的,这也只是一个无益的成就,因为这样一个世界将不包含任何为我们所见和所感觉的事物。”因而,“我们的一切兴趣所集中的世界是那个为我们所经验的事物的世界。”正是在这个意义上,维特根斯坦说:“世界是事实的总体,而不是事物的总体。”这里的“事物”即指客观存在,而“事实”则是为我们人类所经验的那部分事物。从这个意义上说,研究事实才有认识论意义,而研究存在包括证据的客观性只有本体论意义。在司法语境中,主张证据具有客观性,没有认识论意义。
(二)事实是一个认识论概念
事实是证据法的逻辑起点。如果弄不清事实的内涵及特性,就不可能真正理解证据的属性。
然而,事实通过命题或陈述才能表达出来,并不等于说所有命题或陈述都表达事实。命题有真假之分,这不仅取决于陈述与陈述者通过观察和记忆在头脑中形成的“信念”是否一致,以及陈述者是否诚实地陈述了头脑中的信念,而且还取决于叙述所用语言的歧义性。事实认定者除非通过其他独立途径知道过去发生了什么,否则,便不清楚陈述者的陈述与其头脑中的信念是否一致。这种情况发生在法庭审判过程中,就需要通过对证人的交叉询问、对质,对实物证据的辨认、鉴真或鉴定,以评价证据是否具有可信性、可靠性。即便如此,事实认定者仍旧难以判断一项证据的真伪,有时候也难以察觉基于所采纳的证据而作出的裁判是否会有错误。实践中,一些冤假错案被纠正,正是因为有些在当时被认为“属实”的证据,在审判后却被证明是虚假的。
(三)证据不等于事实
如前文所述,“证据客观说”将证据与事实相混淆,从而形成了证据“绝对事实说”“相对事实说”和“法律事实说”。然而,事实与证据之间存在着重要区别。
首先,与事实的真实性相比,证据有真假之分,有时甚至真假难辨。真实性是事实的本质特性,却不是证据的本质特性。世界上没有假的事实,却大有假的证据。审查判断证据的一个重要方面,就是判断证据是否真实。然而,法官在审查判断证据的真实性时并没有一个原版事实作为参照,只能通过其他证据、生活和逻辑经验来进行判断,因而,即便被事实认定者认为是真实可信的证据也不一定就是事实。所以,最高人民法院在《〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉理解与适用》中明确指出:“证据并不等同于客观事实。”从逻辑的角度来看,若把证据等同于事实,“就没有必要再研究证据是否真实可信和是否允许采信了”。因此,真实性并非是证据固有属性,而是一个需要验证的问题。“证据客观说”无法回答诸如“真假证据哪一个具有客观性”这样棘手的问题,也与刑诉法关于证据“查证属实,才能作为定案的根据”的规定以及刑法“伪证罪”的规定相矛盾。
其次,与事实的可陈述性相比,存在、证据与事实的区别在于,存在没有可陈述性,事实具有可陈述性,但事实一旦被陈述出来,对于听者而言就变为证据。事实的陈述必须借助语言,语言承载事实的形式是命题。然而,事实通过命题才能表达出来,并不等于说,所有命题都表达事实。命题表达判断,而判断反映思想内容或信念时有两种情况:一方面,“如果这种思想是真的,表达这个思想的句子就报告一个事实。”反之,如果一种思想是虚幻的,表达这个思想的句子就并非报告一个事实。就是说,一个命题既可表达事实判断而构成真命题,也可表达虚假判断而构成假命题。命题真假取决于其陈述的思想是否与事实一致,即所表达的信念与事实相符的程度,这也是为什么审判的是一个案件事实,控辩双方却各有自己的故事版本。
最后,与事实的经验性相比,证据具有可信性。事实的经验性是指,观察者、亲历者或说者直接经验的东西,又称亲身知识;证据的可信性是指,从听者的角度,可以对说者所说之事从可信性的四种品质作出判断。按照下图1“证言三角形理论”,关于证言可信性的四个推论被合并为三角形的两个边。证据可信性问题,是从听者(事实认定者)的角度来看的,该三角形的起点A陈述人话语,通常以证言形式呈现给听者;从A到B的左边线,代表听者从陈述人的话语到陈述人“信念”(belief)的思想状态的推论,这一推论要求依赖于陈述人的诚实性和叙述能力;从B到C的右边线,代表听者从陈述人信念的思想状态到导致这种信念之事件存在的推论。这一推论依赖于陈述人的感知和记忆能力。相比之下,事实的经验性,则是从说者(目击证人)的角度来看的,目击证人通过观察事实客体(事件C)而形成信念(B),即“证言三角形”中从C到B的对事件感知、记忆到信念的知识形成过程;对头脑中形成的信念进行陈述的知识表达过程,即“证言三角形”中从B到A的信念陈述过程。
(一)客观性是证人证言的基本属性吗?
我们假设一个案例:3个月前,在法院外面的马路上发生了一场车祸。两位路人目睹了该事故发生的完整过程。假设法庭现在审理这个案件,两位目击证人可以出庭作证讲述那场车祸,让法官也知道那个事实。在审判中,法官能否把证人1所说他看见“一辆卡车撞了一辆公交车”这个证言直接当作事实,而判定卡车司机负有责任?显然不能,因为证人2还作证说:“我看到的是,一辆公交车撞了一辆卡车。”这就会出现所谓“一个事实,两个故事”的情况,否则,就不会有诉讼发生了。在这种争端情况下,法官如何判断哪个证人的证言具有不以人的意识为转移的客观性?显然无法判断。因为,两位证人证言的真假取决于陈述与事实是否相符,这涉及下文将要讨论的事实真相问题。
接下来,假设证人的感知和记忆能力没有问题,诚实性则对证言可信性具有重要影响。例如,证人1之所以说“一辆卡车撞了一辆公交车”,可能是因为他与当事人有某种利害关系,因而影响其证言的诚实性。
从叙述—歧义性的变量看,语言的模糊性也会给证言可信性带来影响。例如,在美国辛普森案中,争点之一是被告人是否有实施犯罪的机会。呈堂证据包括:在1994年6月12日晚10∶15至10∶20,富恩特斯听到狗的“悲鸣”。大约在晚10∶45分,辛普森家的房客凯林听到他卧室外墙上有三声重击。接辛普森去机场的出租车司机,10∶55分看到一位穿深色衣服的非洲裔美国男人走进了那栋房子。在上述证言中,狗的“悲鸣”,意味着作案的开始,还是结束?外墙上的“三声重击”对辛普森是否在家可作何解释?出租车司机看到穿深色衣服的非洲裔美国男人走进房子,能否证明正是辛普森那时走进家门?对于这些叙事—歧义性,用证据客观性显然是无法解释的。
由于证人证言具有上述复杂品质,其可信性在法庭审判中经常会遭到对方质疑。对证言可信性的评价,主要是通过控辩双方的证明来实现的,包括举证和质证。其中,交叉询问是“检验证人可信性并证明其说法可能存在另一面的有效方式。”交叉询问“总是允许询问可以对证人可信性加以弹劾的问题”。证人可信性的弹劾,主要是围绕证言三角形的四种品质进行的。这表明,我们虽然没有检验证言客观性的手段,却拥有检验证言可信性的手段。
(二)实物证据真是客观证据吗?
“证据客观说”一般对实物证据的客观性更加器重,例如认为,“同言词证据相比,物证更客观、真实性更大。言词证据的运用一般要靠实物证据来检验,言词证据同实物证据相结合,才能发挥其证明作用,物证则可以不依赖于言词证据而存在。”
果真如此吗?我们看特文宁等人可不是这么认为的,他们说“有形证据并不总是像它看起来那样。文件可以伪造,货币可以假冒,图像可以错误标记,血液样品可以混合,毒品可以栽赃给他人。”实物证据可以伪造假冒,因而谈不上什么客观性。
由于物证也是由人提供的,物证造假便是很普遍的现象。为了辨物证真伪,证据法发展出一整套实物证据辨认鉴真规则。辨认(identification)是“证明人物或事物的同一性”,鉴真(authentication)是证明物证或书证的真实性,它们是实物证据可采性的先决条件,旨在维护事实认定的准确性。辨认鉴真的目的,是确认物证或书证未被人调换、掺假或篡改。辨认鉴真的方法,一般是由证据的制作者、提取者和保管者对该证据容易辨认的特征或保管链条提供证人证言。例如,一把刀子如果被提供作为凶杀的证据,就应当从侦查人员在犯罪现场发现它,到将其提交给法庭这一完整的保管链条进行辨认鉴真,证明它被发现时的性状未被改变,或者说,它就是在犯罪现场发现的那件凶器,自始至终没有被调包。显然,如果不经辨认鉴真,仅仅把实物证据视为客观证据,对于证明其同一性和真实性是无济于事的。
对实物证据进行辨认鉴真是美国《联邦证据规则》901的规定,它是关于一项证据“系证据提出者所主张之物”的要求,这又称为基础铺垫。一项证据之完整的基础铺垫,必须达到“足以支持一项认定”的要求,凭借对作证事实拥有直接知识的证人,即物证、书证的提取者、制作者、保管者,以感知证人证言的方式提出实物证据,这就使基础铺垫证人成为提供某个同一物证或真实书证的“担保人”。这意味着,在直接询问中,大多数实物证据的基础铺垫,可通过询问两个简单问题得以证实:①“这是什么?”②“你是怎么知道的?”这是基础铺垫询问的主要方法。显然,这种基础铺垫置疑的正是实物证据的客观性。
(三)科学证据不会撒谎吗?
综上所述,证据不仅有真假之分,而且诉辩双方的证据有时候还截然相反,我们不能说一方的证据有客观性,另一方的证据没有客观性。所以,我们不能说客观性是证据的基本属性。坚持“证据客观说”的最大问题是,目前人类还没有发明出对证据客观性进行检验的标准,我们不知道如何在司法实践中检验一个证据是否具有客观性。五客观真相还是盖然真相?“证据客观说”的另一个重要主张是:“案件事实和证据是客观存在的事物。……无论案情多么复杂,犯罪行为多么隐蔽、狡猾,都能查证清楚,使主观认识正确地反映案件的客观事实,作出正确的结论。”在论证方法上,“证据客观说”通常都会用真理中存在着客观内容,来主张证据必须是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的,因而是“不以人们的主观意志为转移而存在的事实。”因此,分析真理的性质,有助于澄清客观性是否为证据的基本属性。
(一)真理作为认识过程的产物而具有相对性
(二)内在视角:事实真相具有盖然性的认识论原因
内在视角是从制度内在角色扮演者的立场,即事实认定者的立场考察影响事实认定准确性的内在因素,旨在揭示事实真相具有盖然性的认识论原因。法律中的事实裁判者作为认知主体,介入证据与事实的关系,并非是于现在时态下直接作用于客体(能动认识客体的实践模式,模式I);也不是处于现在时态下目击证人与事实客体的反映关系(眼见为实的发现模式,模式Ⅱ);而是处于过去时态下运用证据推理的认知模式(模式Ⅲ),即以一个非亲历者的身份,去认识过去发生了什么。
1.事实认定模式I、Ⅱ情境下的观察误差与证言的可信性
首先,处于模式I、Ⅱ情境下的观察者也避免不了时空上的差错,“我们所感知的事物不但依赖于这个事物本身的性质,而且还依赖于事物的能量到达我们的机体途中所通过的媒介物的性质,也还依赖于我们的感觉器官和脑器官所处的状态。”在这个意义上(也为许多事实所证明),谬误并非无关紧要和例外现象,而是一种正常、必然和普遍的缺陷,它是每一个感觉经验所避免不了的。
再次,假设观察者对某一事实的观察达到被期待的水平(这一点很难验证,除非有独立的认知途径,通常,听者只能通过观察者的陈述来验证观察者的观察力),根据“证言三角形理论”,观察者对观察所作的描述,也受到自己感知能力、记忆能力、叙述能力和诚实性的影响。
总之,即使在事实认定模式I、Ⅱ情境中讨论认识主体与事实客体之间的关系,也不能确保其(1)所观察到的事件在头脑中形成真信念,(2)对头脑中的信念进行诚实且无歧义性的叙述。
2.事实认定模式Ⅲ情境下的“证据之镜”原理
在我们人类的知识中,几乎很少是通过对事实的个人观察而获得的亲身知识,每一个人都是在持续地通过各种不能亲自观察的事物的证据,获得结论或据此采取行动。在事实认定模式Ⅲ情境下,证据是联系主客体的惟一“桥梁”,或“折射”事实的一面“镜子”。没有“证据之镜”,当然不可能认定案件事实;即使有了“证据之镜”,也未必能准确认定事实。证据的特性决定了事实认定本质上具有盖然性。如前所述,不仅证人证言存在可信性问题,实物证据、科学证据也都存在可靠性方面的风险,不具有先验的客观性。加之,证据收集者往往只有动机收集有利于支持己方主张的证据,所以,对于事实认定者而言,“我们的证据总是不完全的,我们永远不会掌握所有证据”。
最后,事实与规范之间的模糊性,也使证据推理的结论具有不确定性。在事实认定中,事实陈述与法律规范之间不存在绝对清晰的界限,往往会涉及决定规范性的道德事项,要件事实被法律规则和概念性语言所包含。例如,对于何为“非法侵入”,由于语言的模糊性及背景知识的差异,不同事实裁判者对该要件事实的理解可能存在差异。若证人作证说,“我看见被告从窗户处消失了”。那么,事实认定者可能据此推断,被告“侵入了”室内。这就使一个证据性事实一旦被认定,据此作出的推论并不必然是封闭性的,可能推断出一个要件事实或其他事实,因而具有不确定性。尽管法律有意创设一些法律术语来界定要件事实,但考虑到语言的模糊性,对要件事实形成一个完整的规定或描述,总是存在一定距离,因而实体法规定本身就存在不确定性。相反,要使法律规则具有决定性、确定性和穷尽性,常常会起反作用,因为法律过于复杂本身就是一个缺点,将产生额外的成本、拖延、错误和混淆,因而相互矛盾的法律规定,会带来更大的不确定性。
3.贝叶斯定理的精确性能否取代“证据之镜”的似真性?
随着事实认定的科学化,精确的数学手段曾被用于寻求事实认定的准确性。在美国1968年柯林斯案中,根据证人证言,一名白人女性袭击并试图抢劫一名老年妇女后,乘一辆非裔男子开的轿车逃离现场。随后,符合该描述的一对白人女性和非裔美国男性被捕并受到审判。检控方根据一位概率学家对被告特征之任意两个人的概率计算而主张,这两个在押人肯定就是罪犯。针对这种用概率计算来指控被告人的做法,哈佛大学特赖布教授1971年发表《数学审判:法律过程中的精确和礼制》一文,明确反对将任何数字化概率运用于审判过程。
在精确概率受到挑战的情况下,法学家们开始向模糊逻辑寻求方法。模糊概率的用语在法庭审判中经常出现,如“确信无疑”“清楚且令人信服”“优势证据”等证明标准的表述都具有一定的模糊性。证据证明力的高低和大小,也都具有模糊性。艾伦提出“似真性”(plausibility)概念,也是在批判传统概率论只重视真理逻辑形式的基础上,试图揭示精确概率计算的局限性。
综上分析,追求“客观真相”“客观真实”的司法理念,由于误将模式I、Ⅱ情境下现在时的主客体关系,套用于模式Ⅲ过去时的主客体关系,因而不能合理地把证据推理的结论理解为“证据之镜”中的事实真相。这是“证据客观说”陷入困境的认识论原因。
(三)外在视角:事实真相具有盖然性的非认识论因素
外在视角是从制度整体的外部观察者立场,考察审判应实现哪些目标或价值,进而审视影响法庭事实认定准确性的外在因素,即非认识论层面的原因。
在传统证据法理论中,发现真相曾被视为一个审判制度最重要的目的。例如,有学者认为,在所知的各种目标中,最主要的是在事实争端中发现真相。然而,历史上法定证据制度曾以查明事实真相为首要价值,无论在中国古代“采取刑讯拷掠以取得口供”,还是在欧洲中世纪法定证据主义盛行,口供都被奉为证据之王,酷刑成为一种正当的取证手段。这种不择手段追求事实真相的做法,导致了刑讯逼供的合法化,构成了专制司法制度的特征。
我们认为,准确、公正、和谐、效率是证据法的四大价值支柱。在这些价值支柱中,准确虽然是实现司法公正的前提,但公正毕竟是证据制度的首要价值。因此,证据规则的制定者和适用者都要通过一定的权衡作出价值选择。“证据客观说”或“客观真相说”由于主张事实真相具有绝对确定性,必然幻想一种理想状态的求真活动。然而,从外在视角看,审判要实现多种价值追求,无疑要在不同位阶的价值之间进行权衡,或者稀释司法资源在追求真相这一目标上的投入,这些对于查明事实真相而言,都构成了其具有盖然性的外部因素。
论证至此,如果说客观性确实不是证据的根本属性或基本属性,那么,我们该以一种什么学说来取代“证据客观说”,使之成为我国证据立法和司法实践的指导原则?下面我们重点讨论这个问题。
制定证据法不仅是证据制度建设的长远大计,而且在我国法律职业群体中拥有相当高的支持率,有非常广泛的民意基础。根据《中国司法文明指数》2018年的问卷调查的数据,针对表5这一问题,赞同“我国应该制定证据法”的受访者占比高达80.5%(非常赞同占45.9%,比较赞同占3...