上诉人苹果公司因侵害信息网络传播权纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（下称北京**人民法院）（2012）二中民初字第5279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人苹果公司的委托代理人张*、吴*，被上诉人麦家的委托代理人王**、原审第三人艾通**任公司（简称艾**公司）的委托代理人田*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京**人民法院认定：
（2012）京长安内经证字第908号公证书显示，2012年1月17日，北京市中闻律师事务所（以下简称中闻律师所）丁*在公证处工作人员的陪同下，购买了1台Ipodtouch并开具了发票。2012年1月17日下午和18日上午，在公证处工作人员的监督下，丁*使用上述购买的Ipodtouch进行了如下操作：开机后点击Appstore，在搜索栏中输入“暗算”并点击搜索，出现搜索结果页面，显示出多条搜索结果，其中包括“矛盾文学奖全集”，“appstudio2008”、“￥6.00”。点击进入“矛盾文学奖全集”页面，点击“马上购买”，Ipod
touch进入安装界面。在搜索栏中输入“最经典谍战小说合集”并点击搜索，出现搜索结果页面，显示出多条搜索结果，其中包括“最经典谍战小说合集”，“SheepHouse”、“￥12.00”。点击进入“最经典谍战小说合集”页面，点击“马上购买”，Ipod
touch进入安装界面。在搜索栏中输入“热播男人剧集”并点击搜索，出现搜索结果页面，显示出多条搜索结果，其中包括“热播男人剧集”，“appbox”、“￥12.00”。点击进入“热播男人剧集”页面，点击“安装”，Ipodtouch进入安装界面。全部下载结束后，公证处工作人员将上述Ipodtouch封存，封口处粘贴封条并加盖“北京**证处业务专用章”后，交由申请人的代理人丁意保管。庭审中，麦家将上述封存的Ipodtouch作为证据提交法院，经各方当事人核验确认包装完好后，当庭开封。打开Ipod
touch，内含上述名为“热播男人剧集”、“最经典谍战小说合集”、“矛盾文学奖全集”的应用程序（以下简称“涉案应用程序”）。打开涉案应用程序，“热播男人剧集”内含《暗算》、《风声》、《风语》、《解密》4部涉案作品；“最经典谍战小说合集”内含《暗算》、《风语》、《解密》3部涉案作品；“矛盾文学奖全集”
内含《暗算》1部涉案作品。后经勘验，各方当事人一致认可涉案应用程序中并未包含麦家主张的涉案作品《风语2》。经勘验比对，各方当事人一致认可：《风声》在“热播男人剧集”应用中出现，经与原作比对相同的字数为20.1万字，《风语》在“热播男人剧集”、“最经典谍战小说合集”两个应用中出现且在两个应用中的文字内容相同，经与原作比对相同的字数均为30.1万字，《解密》在“热播男人剧集”、“最经典谍战小说合集”两个应用中出现且在两个应用中的文字内容相同，经与原作比对相同的字数均为17.4万字，《暗算》在“热播男人剧集”、“最经典谍战小说合集”、“矛盾文学奖全集”三个应用中出现且在三个应用中的文字内容相同，经与原作比对相同的字数均为16.1万字。
苹果公司为证明涉案应用程序系案外人开发，提交了应用程序商店的后台信息，其中记载：涉案应用程序“矛盾文学奖全集”的开发者为“appstudio2008”，涉案应用程序“最经典谍战小说合集”的开发者为“Sheep
House”，涉案应用程序“热播男人剧集”的开发者为“appbox”。
麦家为证明AppStore系由苹果公司经营，提交了（2012）京长安内经证字第17774号公证书，其中截屏了百度百科对于AppStore的描述，具体内容包括：“AppStore是一个由苹果公司为iPhone和iPodTouch、iPad以及Mac创建的服务，允许用户从iTunesStore或macappstore浏览和下载一些为了iPhoneSDK或mac开发的应用程序。”“AppStore是苹果战略转型的重要举措之一。AppStore+iPhone是增加苹果收益的关键路径之一。苹果公司推出App
网络用户在注册苹果网络账户时可以选择接受或者拒绝关于应用程序商店的条款和条件，如用户同意可以选择点击“同意”。条款有关于：“您使用APPSTORE…….以及从有关商店购买…….许可的行为受您与ITunesS.A.R.L.之间的本法律协议的管辖”；“ITunes是有关商店的提供商”；“ITunes从其在卢森堡的办公地点运行”等记载，该条款的署名处记载为苹果公司的英文名称即“Apple,Inc.”。
《已注册的Apple开发商协议》抬头处标有“Appleinc.”字样，《已注册的Apple开发商协议》中记载：“以下是阁下与AppleInc.（“Apple”）之间的法律约定，规定了阁下参与成为已注册的Apple开发商应当遵守的条款。”“阁下理解并同意，成为一名已注册的Apple开发商，并不意味着阁下和Apple之间在法律上构成任何合作或代理关系。”“在注册完成并获得Apple开发商资格后，阁下有机会自苹果公司获得开发技术支持服务，包括参加Apple开发商大会、技术讲座等”；获得苹果公司提供预发布内容（包括预发布软件和/或硬件）并藉此测试和/或开发某项设计用途为与预发布内容的设计操作系统联合运行的产品；可以通过付费的方式获得使用Apple软件／硬件兼容测试实验室和／或开发技术支持服务，并有机会自苹果公司获得包括代码片段、示例代码、软件等技术支持资料；在获得苹果公司的开发技术支持的同时，开发商承担的义务包括同意并确认双方不存在合作代理关系、就获得的开发技术支持内容保密、就开发技术支持内容的使用遵循苹果的使用政策、不得随意转让技术许可，实施反向工程等、为某些技术资料或技术支持支付相应的费用。
STORE分销；2、被Apple选中，通过VPP/B2B计划网站分销；3、在已注册装置上进行特别分销。苹果公司认可该协议中的APPLE指苹果公司。
《iOS开发商计划许可协议（附录2）》附文A中记载：包括美国、阿根廷等国家委任Apple关联公司为代理，“根据《加州民法典》第2295条委任AppleInc.出任阁下之代理，代为处理获许可应用程序营销及最终用户下载事宜”。包括中国、德国等国家委任Apple关联公司为居间，“根据《卢森堡商法典》（LuxembourgCodede
commerce）第91条委任iTunesS.a.r.l.出任阁下之代理，代为处理下列国家及地区的获许可应用程序营销及最终用户下载事宜。”
另查，麦家为证明其为本案支出的合理费用，提交了其于2011年11月25日与北京亚**限公司（以下简称亚**公司）订立的《委托协议书》。该协议约定，麦家因著作权维权事宜，委托亚**公司聘请该公司认为合适的律师事务所进行代理，签署维权代理合同，代麦家支付律师费及证据保全费。2012年2月8日，亚**公司与中闻律师事务所订立《民事委托代理合同》，约定亚**公司因麦家维权案，聘请中闻律师所律师作为麦家的委托代理人，委托作品包括《暗算》、《风声》、《解密》、《风语1》、《风语2》。2012年2月7日，北京**证处向亚**公司出具了公证费发票，金额为人民币6596元；2012年2月8日，中闻律师所向亚**公司出具人民币28200元律师费发票。2012年1月17日，亚**公司为购买公证所用ipodtouch取得金额为人民币2298元的购物发票；2011年9月5日，亚**公司出具《说明》，称本案中的公证费、购买产品费和律师费均由其代麦家支付。上述全部费用，麦家在本案中主张其中的人民币30
423元。
一审法院认为
北京**人民法院认为：
本案焦点问题包括：第一，关于麦家是否享有涉案作品信息网络传播权的问题；第二，关于苹**司是否为应用程序商店AppStore的经营者的问题；第三，关于苹**司是否侵害了麦家的信息网络传播权的问题；第四，关于苹**司应承担的法律责任问题。
苹果公司是应用程序商店App
Store的经营者，具体理由为：1、在应用程序商店App
经比对，涉案应用程序“矛盾文学奖全集”、“最经典谍战小说合集”、“热播男人剧集”中均使用了涉案作品的主要内容。本案中，苹果公司提供了涉案应用程序开发者的信息，结合现有证据，在无相反证据的情况下，认定涉案应用程序是第三方开发商上传至应用程序商店中供公众下载的。涉案应用程序的开发商分别将涉案应用程序“矛盾文学奖全集”、“最经典谍战小说合集”、“热播男人剧集”上传至网络，使公众可以使用Iphone、Ipad、IPod
苹果公司经营管理应用程序商店App
Store，为涉案应用程序的开发者上传涉案应用程序供公众下载提供服务，属于网络服务提供行为。在本案中，麦家并无证据证明苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序系明知，但在案证据足以证明苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序构成应知，理由如下：
首先，苹果公司作为应用程序商店App
store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。
其次，苹果公司作为应用程序商店App
store的运营者，其通过该网络服务平台获取利益和承担义务应具有对应性和一致性。与信息存储空间网络服务提供商及众多其他网络服务提供商不同的是，苹果公司所运营的应用程序商店Appstore，是一个以收费下载为主的网络服务平台，并且在与第三方开发商的协议中，约定了3/7分成的固定比例直接收益。可见，苹果公司从应用程序商店Appstore的运营中获取了直接经济利益。
综合以上因素，苹果公司作为网络开放平台应用程序商店Appstore的运营者，对该平台具有很强的控制力和管理能力，其通过该平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，故对于该平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。而苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故苹果公司并未尽到上述注意义务，因此苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序构成应知，具有主观过错，侵犯了麦家对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的法律责任。
综上，北京**人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二条，《最**法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条之规定，判决：一、苹果公司于本判决生效之日起十日内，赔偿麦家经济损失人民币二十万元及因诉讼支出的合理费用人民币五千元；二、驳回麦家的其他诉讼请求。
上诉人诉称
艾**公司未提起上诉，但表示同意苹果公司的上诉意见。
麦家服从原审判决。
本院查明
经审理查明：
对原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
苹果公司在原审庭后提交了《关于涉案作品及涉案应用程序的字数统计》中表示：不认可麦家在本案开庭后新增加的应用程序“矛盾文学奖全集”，但即使考虑该新增的应用程序，本案所统计字数也并没有出入。
本院认为
本院认为：
关于苹**司是否为应用程序商店的经营者
三、关于苹果公司是否应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为是否属于应知
最**法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第九条、第十一条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
由于苹果公司已经提供了涉案应用程序开发者的信息，因此在无相反证据的情况下，可以认定涉案应用程序系第三方开发商上传。苹果公司所经营的应用程序商店，是为开发者上传涉案应用程序供公众下载提供服务，属于网络服务提供行为。由于苹果公司所经营的应用程序商店是一个以收费下载为主的网络服务平台，并且在与开发商的协议中，约定了固定比例的直接收益，因此可以认定苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。
四、苹果公司的涉案行为是否属于法定的网络服务商的免责事项
五、关于麦家在原审法庭辩论后提出的新的诉讼请求，原审法院予以接受是否正确。
根据已经查明的事实，原审庭审过程中对于涉案的证据当庭进行了勘验，各方当事人对于证据中所涉侵权内容应该是知晓的，法庭辩论终结后麦家所提“矛盾文学奖全集”应用程序事项并不属于新增加的诉讼请求，且苹果公司在原审庭审后提交的《关于涉案作品及涉案应用程序的字数统计》中已经表示，即使考虑该新增的应用程序，本案所统计字数也并没有出入。由此可见，原审法院对该程序一并予以考虑，并无不当。苹果公司的该项主张，依据不足，不予支持。
六、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当
根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。鉴于苹果公司应当知道开发商侵权行为而提供技术支持，构成帮助侵权，在开发商未参加本案诉讼的情况下，其理应承担全部赔偿责任。苹果公司主张原审法院关于赔偿责任的分配错误，依据不足，本院不予支持。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。认定权利人的实际损失既可以依据被告侵权使原告利润减少的数额，或者被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积，也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。原审判决以涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，综合酌情确定损失数额，并对麦家因本案支出的合理费用酌情予以考虑，并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苹果公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一万六千六百八十四元，由麦家负担人民币三千六百八十四元（已交纳），由苹果公司负担人民币一万三千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币四千三百七十五元，由苹果公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一四年十月三十一日
公告
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案件基本信息
上诉人（原审被告）苹果公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市因非尼特环道1号。