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摘要：《民法典》第1189条在法律适用上的难题是，监护受托人所负“相应的责任”是何种性质的民事责任，该责任与监护人责任之间是什么关系。根据民法典总则编司法解释第13条，监护人将全部或部分监护职责委托给他人履行，监护关系不受影响，监护受托人未获得监护人身份。由此所决定，被监护人在监护委托情形下造成他人损害的，应由监护人承担侵权责任，监护受托人仅对监护人负有未适当履行监护委托合同义务的损失赔偿责任，而对受害人不承担侵权责任。建议对第1189条作如下解释：无民事行为能力人、限制民事行为能力人在监护人将监护职责委托给他人履行期间造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人承担侵权责任后，可以根据《民法典》第929条请求受托人赔偿损失。
关键词：护委托合同；监护人责任；监护受托人责任；违约损失赔偿责任
一、监护委托中监护人与监护受托人的法律地位
在监护委托情形下，监护受托人对被监护人造成的损害应承担的“相应的责任”的法律属性，决定着监护受托人应否直接面对受害人的损害赔偿请求，对监护受托人的利益具有重大影响。如果认为监护受托人应像监护人一样直接向受害人承担责任，则意味着监护受托人实际上向受害人承担一种侵权责任。
法律责任的属性通常由责任当事人之间的民事法律关系所决定，如违约责任的属性是由违约方与守约方之间的合同关系决定的。欲确定监护受托人所负“相应的责任”的性质及该种责任与监护人责任之间的关系，须首先确定监护人、监护受托人及被监护人之间的关系。在这三种人之间的关系中，监护受托人在监护委托关系中所处法律地位最值得深究。
监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人予以全面的照料、教育或保护，监护职责的履行表现为监护人对被监护人之人身与财产持续不断的精力与劳力付出。监护关系成立后，有时会发生监护人因工作、疾病、服刑等事由，一时或在一定期间内无法或无力依法履行监护职责的情况。依理论而言，在监护关系存续期间，监护人作为独立的民事主体，无论是出于人格自由发展的人性需求，还是基于离家上班或外出务工的现实需要，监护人很难做到总是将被监护人置于自己的照料、教育或保护之下。只要承认被监护人可能会脱离被监护人的日常照管而处于无人照管状态，为了维护被监护人的利益，就应当允许第三人以法律容许的方式介入监护关系，替代或辅助监护人照料、教育或保护被监护人。
对于未成年人的管教，一些国家在父母责任之外建立了家庭照料（家庭寄养）制度，父母之外的其他人可以执行对未成年人的日常照料、教育或保护事务。我国没有建立这样的未成年人保护制度，多年来主要通过监护委托解决监护人暂时或在一定期限内无法或无力履行监护职责的问题。原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。2006年修订的《未成年人保护法》增补监护委托规定（第16条），以强制性规定的方式要求：父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。《民法典》虽然没有对监护委托作出明文规定，但其第36条规定监护人资格撤销的法定事由时所作“无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态”的规定，实际上间接认可了监护委托的正当性、合法性。
监护制度的宗旨是为无民事行为能力人、限制民事行为能力人确定合适的监护人，明定监护人应当履行的履行监护职责，使作为被监护人的无民事行为能力人、限制民事行为能力人得到照顾、教育或保护。在无其他替代性措施或制度的情况下，监护人通过将其监护职责的部分或全部委托给他人代为履行，可以避免发生因监护人缺位而使被监护人处于无人管教的状态。允许监护人以委托合同的方式将监护职责交由他人履行，未偏离监护制度的宗旨。
根据现代民法理论及我国民法的规定，委托他人代为履行监护职责，是指监护人作为委托人将自己应当负担的监护事务以合同形式交由他人（受托人）进行处理，即是说，监护人将监护职责部分或全部交由他人履行，或者监护人委托他人代为履行监护职责，是以委托合同作为法律基础的。由于我国法律对于委托合同的成立、生效奉行诺成主义和非要式主义，双方当事人只要就委托事务的处理达成意思表示一致，以履行监护职责为核心的委托合同关系即可在监护人与监护受托人之间产生。根据合同法原理及委托合同产生的法律关系，监护委托合同生效后，监护受托人的法律地位体现为，对身为监护人的委托人负有按委托人指示处理委托事务、按委托合同要求报告委托事务处理情况的义务，享有要求委托人偿还为处理委托事务垫付必要费用及其利息的权利，在有偿委托情形下，享有要求委托人按照约定支付报酬的权利。
据上分析，监护人以协议方式将监护职责的部分或全部委托给他人代为履行时，应看作监护人履行监护职责的一种特别方式——由第三人代为履行监护职责。监护委托合同生效后，监护人并未丧失监护人资格，其对被监护人仍一如既往地承担着监护职责，只是监护职责的履行方式发生改变而已；受托人通过委托合同只是获得了为监护人履行监护职责的契约性义务，没有获得任何对被监护人的权利与义务。在监护委托情形下，受托人的法律地位仅仅体现为监护职责的履行人（监护职责的履行辅助人），受托人并未因监护职责之履行而获得监护人资格。因此，依委托合同履行监护职责的受托人不应当称为“受托监护人”，而应称作“监护受托人”。
总而言之，在监护委托情形下，作为委托人的监护人并不因监护委托合同的生效、履行而改变其作为监护人的法律地位，委托人只是因为特别情事无法亲自履行监护职责，而将监护职责之履行交给受托人处理而已；作为委托合同当事人另一方的受托人，根据合同相对性原理，只是相对于委托人负有执行监护事务的义务，对于被监护人，其既不享有什么权利也不负担任何义务。委托人与受托人在监护委托情形下的此种法律地位状况，构成理解第1189条规定的法律责任配置机制的基础。
二、监护受托人所负“相应的责任”的性质及与监护人责任的关系
有法典评书认为，《民法典》第1189条不是请求权基础规定，应解释为《民法典》第1188条的抗辩规范，即监护人将监护职责委托给他人且受托人有过错的，受害人依据第1188条请求监护人承担侵权责任时，监护人可提出由有过错的受托人承担相应的责任；若将第1189条理解为请求权基础规范，则被侵权人须证明委托关系的存在和受托人的过错，而这显然难以证明且对被侵权人是不公平的。该观点同样疏忽了对一个重要问题的深究：受托人所负“相应的责任”，是针对于谁而言的？受托人既无监护人身份，又对被监护人不负有任何法定义务，为何应像监护人那样直接向受害人承担侵权责任？由于对这些问题缺乏深入探究，致使对第1189条的规范功能作出了一种相当奇特的解释。
在监护人对于被监护人造成的损害应承担侵权责任的一般规定（第1188条第1款）下，第1189条关于监护委托情形下被监护人致人损害的法律责任配置所欲解决的根本问题，不是监护人应否向受害人承担侵权责任，而是受托人应否承担责任及应承担何种性质的法律责任的问题。
对于监护人与监护受托人在被监护人致人损害情况下所负法律责任的关联关系，原《民通意见》第22条作出了“因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任”的规定。根据连带责任的一般法理，监护受托人责任与监护人责任至少应属于同一性质的法律责任，否则无法构成连带责任。根据原《民法通则》第133条的规定，监护人对被监护人的致害行为所负民事责任，属于一种侵权的民事责任（侵权责任）。在监护受托人责任应与监护人责任属于同一性质的法律责任的要求下，监护受托人所负过错责任，也应属于一种直接面向受害人的侵权责任。在编纂民法典时，立法机关认为“确有过错的，负连带责任”的规定，“过分强调了对被侵权人的保护而没有平衡委托人与受托人的利益，使监护的权利与义务失衡”，故而将“负连带责任”修改为“承担相应的责任”。连带责任之摈弃虽然可看作一种合理的修法行为，但如上所言，“相应的责任”这种责任配置方式则制造了其属于何种性质的民事责任的悬案。
既然监护受托人与被监护人之间不存在法律关系，监护受托人对作为委托事务涉及人的被监护人既不享有任何权利又不负担任何义务，更无监护职责可言，那么令监护受托人对被监护人在监护委托期间给他人造成的损害承担任何替代性赔偿责任，明显缺乏正当性。被监护人致人损害的行为虽然是在监护受托人对被监护人予以事实上管教之下发生的，但千万不可忽视的是，监护受托人与被监护人之间的社会关系，在形成、发展、消灭上完全是由委托合同决定的，并在委托合同履行期间受到委托人指示的主导或限制。即是说，监护受托人对被监护人的管教是受制于作为委托人的监护人的，而不是像监护人那样可以依其监护人身份自由作出决定。因此，在分析监护受托人所负责任的法律属性时，不能依据监护受托人与被监护人之间的事实关系状况予以确定，应当根据监护人、监护受托人、被监护人之间的法律关系状况进行确定。
因此，无论从法律关系还是从社会情理上看，在监护委托情形下，强制性地规定监护受托人应对被监护人致人损害的行为直接向受害人承担损害赔偿责任，皆不合理。另外，由《民法典》确立的替代性侵权责任的规范体系看，令监护受托人直接向受害人承担相应的责任，也会在规范体系的内在价值上产生明显的冲突。
就监护委托情形下被监护人致人损害的责任承担而言，受害人所受损害，不是由监护受托人处理委托事务的劳务给付直接造成的，而是由委托事务所涉之人——被监护人的行为所造成。即使可以将被监护人给他人造成的损害归咎于监护受托人处理委托事务的过错，但是此种过错要轻于第1191、1192条规定中用人单位的工作人员或劳务提供一方直接以其工作或劳务损害他人权益的故意或重大过失。基于体系均衡观念，完全可以认为：既然用人单位的工作人员对于其因执行工作任务给他人造成的损害，以及根据劳务合同向他人提供劳务一方因劳务给他人造成的损害，工作人员与提供劳务一方皆不直接向受害人承担侵权责任，那么在执行委托事务中因过错使得被监护人给他人造成的损害，监护受托人更有充分理由不应直接向受害人承担侵权责任。
其实，由《民法典》的条文表达方式也能看出第1189条与第1191、1192条之间的差异。第1191、1192条的规范事实具有明显的同质性，即劳务提供者在履行义务过程因劳务造成他人损害，因此二者采取了几乎完全相同的规范模式。而第1189条所解决的损害赔偿问题，虽然也与劳务提供者的劳务给付有关，但损害不是由应给付的劳务本身直接造成，而是由劳务所涉之人——被监护人的行为造成的。因此，第1189条在废除原《民通意见》第22条确立的连带责任模式时，没有按照第1191、1192条的规范模式确定监护受托人的责任承担方式。根据第1191、1192条贯彻的内外关系区分思想，第1189条后段所作“受托人有过错的，承担相应的责任”的规定，应在作为委托人的监护人与监护受托人之间根据监护委托合同进行确定，即如前所作分析，监护受托人所负“相应的责任”，是一种违反委托合同的过错违约损害赔偿责任。
总而言之，根据监护受托人与监护人之间的法律关系、监护受托人与被监护人之间的事实联系及第1189条在《民法典》侵权责任编第三章之规范体系中的地位，对于监护委托情形下被监护人致人损害的责任承担，应以区分内外关系的思维对监护人、监护受托人的责任作出区别对待：只有监护人才是应向受害人承担损害赔偿责任的侵权责任主体，监护受托人所负“相应的责任”是依据其与监护人之间的委托合同所应承担的违约损害赔偿责任。从责任具体承担上讲，监护受托人对监护人所负担的以过错为归责基础的违约损害赔偿责任，最终会以监护人向受害人承担侵权责任后再向监护受托人追偿或求偿的方式表现出来。当然，监护人是否最终实现了对监护受托人的追偿权，完全取决于其自由选择，无任何第三人无关。
三、《民法典》第1189条的解释方案
《民法典》第1189条作出的“受托人有过错的，承担相应的责任”的规定，在法律适用引发应如何理解受托人因过错承担的“相应的责任”，以及受托人责任与监护人责任之间是何种关系的疑问。《侵权责任编解释征求意见稿》第8条以“监护人和代为履行监护职责的受托人的责任形态”为条旨对《民法典》第1189条作出三款解释性规定。《侵权则责任编解释征求意见稿》（2023年5月13日讨论条文稿）第10条在《侵权责任编解释征求意见稿》第8条的基础上又增加一款规定。以下依据前文所作分析，分别对该四款规定的合理性作出评析，最后对如何解释第1189条提出具体建议。
第2款规定：监护人和代为履行监护职责的受托人为共同被告的，代为履行监护职责的受托人在其过错范围内与监护人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害赔偿范围；监护人主张其与有过错的代为履行监护职责的受托人承担按份责任的，人民法院不予支持。由“共同被告”及“与监护人共同承担责任”之表达不难看出，该款实际上在第1款规定的基础上进一步规定，被侵权人可以请求监护人、监护受托人共同承担侵权责任。由于认为监护人与监护受托人存在共同承担责任的问题，因而衍生出监护人所负侵权责任应否按照按份责任予以处理的特别问题。根据监护受托人与监护人之间的合同关系、监护受托人与被监护人之间的事实关系及第1189条与其他类似规定的体系均衡性要求，在监护委托情形下，因被监护人的致害行为提出损害赔偿请求的受害人，只能向监护人提出，监护受托人仅对监护人负有违反委托合同的损害赔偿责任，而对受害人不负担任何责任或义务。因此，监护受托人既不可能与监护人成为共同被告，又不可能与监护人一起向受害人共同承担责任。
第3款规定：监护人承担责任后向代为履行监护职责的受托人追偿的，人民法院应当依照民法典第九百二十九条的规定处理。仅就本款规定本身而言，其具有合理性，因为其不仅明示了监护人责任与监护受托人所负“相应的责任”之间的关联关系，而且表明了监护受托人所负“相应的责任”的依据和属性。但是，如果将本款与前两款联系在一起而作体系思考，其与前两款明显构成冲突。理由在于：根据前两款规定，监护受托人责任是一种类似于监护人责任且与监护人责任处于同一层次的侵权责任，而根据本款，监护受托人责任是依委托合同为据的、局限在监护人与监护受托人之间的违约损害赔偿责任。
“5月13日讨论条文稿”增补的第4款规定：仅有一般过失的无偿受托人承担相应的责任后向监护人追偿的，人民法院应予支持。本款乍一看是第1款规定的一种逻辑结果，即受害人首先以监护受托人在履行监护职责中存在过错为由，请求监护受托人承担相应的责任后，可以根据《民法典》第929条的规定，就超出自己应当承担的赔偿数额向监护人进行追偿。但深入分析可知，该款在条文设计上存在重大矛盾和冲突。理由在于：第929条规定的无偿委托合同之受托人对委托人负故意或重大过失赔偿责任，是依委托合同为据发生在受托人与委托人之间的一种违约损失赔偿责任；而所谓“无偿受托人承担相应的责任后向监护人追偿”，则建立监护受托人对受害人负有侵权责任的前提之上。如此之下，监护受托人所负“相应的责任”则呈现出一种相当奇特的景象：相对于受害人，其属于一种类似监护人责任的替代性侵权责任；而相对于监护人，其又表现为一种违约损害赔偿责任。在不存在任何责任竞合现象时，如此解释监护受托人所负“相应的责任”，有些匪夷所思。之所以产生这样的问题，根本原因在于，将监护受托人所负“相应的责任”理解成一种对受害人的责任而不是对监护人的责任。
那么，应当如何合理解释《民法典》第1189条呢？本文认为，首先应当明确第1189条在理解适用上的基本问题是：监护受托人所负“相应的责任”是一种什么性质的法律责任，该责任与监护人责任之间是什么关系。根据监护委托合同的法律效果，及由该法律效果决定的监护受托人与监护人之间的合同关系、监护受托人与被监护人之间的事实关系，同时考虑到第1189条与第1169、1191、1191条之间的体系均衡性，监护受托人所负责任的性质应理解为属于一种违反监护委托合同的违约损害赔偿责任。这是一种以监护人向受害人承担侵权责任为前提的民事责任。监护人只有向受害人承担侵权责任后，才可以依据《民法典》第929条的规定请求监护受托人承担“相应的责任”。因此，建议对第1189条作如下解释：无民事行为能力人、限制民事行为能力人在监护人将监护职责委托给他人履行的情况下造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人承担侵权责任后，可以根据《民法典》第929条的规定请求受托人赔偿损失。
结语
作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。