随着我国经济发展，股权代持作为一种新型投资方式凭借其隐蔽性强、方式灵活等特点受到人们的青睐。但股权代持的投资方式也存在一定的弊端，在实际操作中引发了诸多纠纷。我国现行《公司法》并未对股权代持进行明确规定，涉及股权代持的法律文件仅有最高院发布的《公司法解释（三）》，《全国法院民商事审判工作会议纪要》等。上述法律文件所涉内容较为笼统，在具体适用上有所偏差，难以全面解决司法实践中各类股权代持纠纷，导致“同案不同判”现象产生。因此，本文将结合学术观点与司法判例浅析股权代持的法律问题，以期为司法实务中股权代持纠纷的解决提供有益思路。
关键词：股权代持、股权代持协议、股东资格、实际出资人、名义股东
一、股权代持概念、成因及特征
股权代持并不是一个法律意义上有概念界定的名词，对此学界有不同看法。有的观点认为，股权代持就是指实际出资人与名义股东相互分离的法律现象与法律关系。有的观点认为，股权代持是指社会主体借用他人（第三人）名义而出资的现象，在公司法视野中，隐名出资的对象仅限于公司，即社会主体借用他人名义向公司出资。事实上，股权代持不仅限于某一种特定股权持有，而是涵盖了多种股权对外显示的名义股东与实际出资者“名实不符”的情况，也就是一方代替另一方持有股权的情景都可被认定为股权代持的一种，概括而言，股权代持是指被代持股权人基于合法或非法的目的与代持股权人约定，由代持人作为记载于公司章程、股东名册、公司登记等公示材料中的名义股东，而由被代持人实际负担出资义务并享有约定投资权益等权益的一种股权投资方式。
探究实际出资人选择股权代持方式进行投资的主要原因，通常可以划分为以下两类：第一类，规避性原因，主要包括规避法律法规对于投资者身份的限制，规避关联交易、竞业禁止及同业竞争等的限制等。第二类，非规避性原因，主要是为了投资者个人隐私得到最大程度的保护或者基于个人财务等安排的原因选择由名义股东来代为持有股权，委托专业机构或个人进行商业化运作以达到盈利目的，以该类原因为出发点的股权持有方式是属于通过合法途径实现投资收益最大化目的。
股权代持作为一种新型投资方式具有独特性，包括以下特征：一是主体之间相互分离，即登记名册上的和实际享有利益的不是一个主体；二是代持方式有一定的隐蔽性，被代持人出于各种理由，比如规避法规或单纯不想显名等情况，使其信息不对外公开；三是代持标的较为特殊，是股权所指的对象，即股份或出资份额。
二、股权代持的立法现状
（一）《公司法解释（三）》
《公司法解释（三）》第二十四条第一款明确规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”据此，只要股权代持合同不存在合同无效的法定情形，即应认定为有效，依法受到法律保护。这一规定解决了有限责任公司股权代持行为在合法与非法层面上的基础性争议，充分体现出了最高院对于商事主体灵活选择投资方式的尊重与认可，尽可能在法律允许范围内给予投资者最大程度上的自由。同时将《民法典》合同编的有关规定，合理应用到公司法领域所争议问题的解决上，体现出我国民商结合的立法观念。
第二款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”据此，股权代持双方因投资权益的归属发生争议，法律认定由实际出资人享有代持股合同约定范围内的股东收益。此条款内容实质上是对于股权投资权益归属的纠纷处理办法作出了规定，是顺承本条第一款，对在双方合意基础上成立的合法有效的股权代持合同权利义务秩序的维护。
第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”此条款涉及代持股双方及公司其他股东关系。通过对比可以发现，司法解释中这一规定与我国《公司法》中对于有限责任公司股东对外转让股权的路径在规制思路上基本相同，都要求事先经过公司原有股东的同意。区别之处在于两者对股东具体通过人数的要求上有所差别——司法解释要求其他股东“半数以上”同意，而《公司法》第七十一条的表述为“过半数”。由此可见，《公司法》对于股权代持实际出资人规定的进入条件似乎更为严格。该款规定的限制条件也体现出最高人民法院充分尊重了有限责任公司“人合性”的基本特征，以及对公司长期经营稳定性的维护的考虑。
《公司法解释（三）》第二十五条对名义股东恶意处分其所代持股权的行为做出了规制。第一款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”此条款内容体现出对商事外观主义原则的遵循，将善意第三人的信赖利益置于实际出资人的合同权益之上给予优先保护。随后，最高院在第二款中规定：“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”此条款赋予了权益受损的实际出资人以救济途径。根据两款规定立意和角度的不同，可以看出最高院希望通过对股权代持所涉及各主体的利益分别提供立法上的支持，同时兼顾合同相对性与善意第三人合法权益，实现利益的均衡保护。
《公司法解释（三）》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
此条款是代持股情形下对公司股东出资义务的规范。第一款与第二款所依据的是内部与外部两个不同的法律关系——前者是基于公司与股东之间形成的股权投资关系，而名义股东对实际出资人追偿权的行使则是基于两者之间订立的股权代持合同。此规定使得公司以及公司债权人的合法权益得以保障，维护了市场交易秩序和交易安全。
（二）最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）
三、司法实践中常见股权代持纠纷类型
总体而言依据内外法律关系不同，股权代持纠纷可分为两种，一类是主要发生在股权代持协议双方当事人之间的纠纷，包括股权代持协议效力纠纷、股东资格确认纠纷、隐名股东确权显名纠纷等，该类纠纷以双方缔约的协议为权利义务基础，除出于规避性原因违反法律法规、违背公序良俗选择股权代持作为投资方式的，实践中司法裁判一般侧重于尊重契约自由；另一类纠纷则发生于股权代持法律关系外部，包括股权转让纠纷、追加、变更被执行人异议之诉等，该类纠纷除了协议双方当事人外，还涉及其他主体，比如公司的债权人等，实践中司法裁判主要依据《公司法解释（三）》商事外观主义原则，一般倾向于保护善意第三人。
四、股权代持理论与司法认定
股权代持的行为/关系构成是一种复合结构,正如上述股权代持纠纷常见类型的不同，关于股权代持效力确认也应具体区分，主要包括以下两个方面：股权代持协议效力、股东资格与股权归属认定。
（一）股权代持协议效力认定
1.违反法律、行政法规的强制性规定
民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定是导致法律行为法定无效的原因之一，从目前司法判例来说，多数出于规避性目的签订股权代持协议被认定无效，如规避外商投资准入负面清单（“禁止类”）的代持协议无效、上市公司规避信息披露义务的代持协议无效等。
违反法律、行政法规可以认定协议无效是没有疑问的，但在金融强监管的背景下，若股权代持行为违反了证券、银行和保险等金融监管领域的行政规章是否可以认定代持协议无效存在争议。从合同法到民法典，总的精神是违法无效的“法”限于法律、行政法规的强制规定，违反规章原则上不影响合同效力。司法解释层面目前尚存在空白，而在《九民纪要》第三十一条涉及违反公共秩序合同无效的规定，该条文规定了“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”据此，由于规章、监管政策等规范性文件不是“法律、行政法规”，违反这些规定不能以违反法律、行政法规的理由认定合同无效，只有违反规章、监管政策同时涉及公序良俗的，人民法院才能以违反公序良俗为理由认定合同无效。
2.违背公序良俗原则
在我国现有的法律条文中并没有对公序良俗进行明确的定义，学界一般会将其解释成公共秩序与善良风俗。因为没有官方统一的概念，学界与司法实践中对公序良俗的具体内涵和外延范围也存在一定争议，在具体案件的适用中法官存在自由裁量权。
违背公序良俗原则导致股权代持协议无效的司法裁判并不少见，多数裁判贯彻《九民纪要》上述规定的精神，以违反部门规章、监管措施等行为破坏金融安全、市场秩序、国家宏观政策等为由，将公序良俗作为违反法律强制性规定的补强条款，辅助论证协议违法违规无效。比如上市公司股权隐名代持，违反了上市公司“股权清晰”的基本准则，给证券市场安全造成无穷隐患，司法裁判一般认定构成对证券市场公序良俗之违背。公序良俗原则作为高度抽象的原则性条款，关系到民法基本原则的司法运用问题，对其司法上的适用需要足够审慎与充分，法院在以违背公序良俗原则为由认定股权代持协议无效时，一般会考察多种因素，包括规范对象、交易安全保护、监管强度、社会影响等。
3.司法判例-股权代持协议效力认定
在司法实践中，除法定情形下股权代持协议被认定无效外，股权代持双方当事人基于双方真实意思表示，达成合意签订股权代持协议应认定有效。
（二）股东资格与股权归属认定
1.形式说
2.实质说
实质说认为认定股东资格、权利归属不应当局限于形式要件，其主张以出资行为与实际参与公司事务管理为依据，对股东资格进行认定。具体到股权代持法律关系中，实质说注重确认实际出资人与名义股东双方之间是否达成代持股权的合意，体现出对意思自治原则以及契约自由精神的尊重，倾向于对实际出资人权益的保护。持该观点的学者认为，出资为股东的基本义务，公司股权的取得相应以出资作为对价，股权代持法律关系中实际出资人履行了出资义务就应当获得相应股东权利。同时，考虑到积极行使股东权利的行为，体现出了实际出资人对公司真诚的投资意向与成为公司股东的主观真实意愿，采用实质说来认定实际出资人具有股东资格更有利于公司自身的发展。但也应当注意到，若按照实质注意的思考路径进行判定，将会有损登记法律制度设定的权威性与公信力，导致善意第三人的信赖利益无以保障。
3.折中说
在对上述两种学说进行分析比较之后，有不少学者认为，由于股权代持关系中存在多方利益主体，涉及内外部不同的法律关系，不论从形式外观还是从实质内容去对股东资格与股权归属进行认定，采取单一的判断标准都无法全面应对股权代持现象中可能出现的各种复杂情形。因而在对实质说与形式说两种学说进行取舍与融合之后出现了折中说，认为股东资格与股权归属的认定应当兼采实质说与形式说的双重认定标准，在具体情况下区分内外部法律关系分别适用。《公司法解释（三）》对于股权代持问题作出的有关规定与折中说所采取观点内容基本相符。比如在双方投资权益纠纷的处理上，规定履行了实际出资义务的实际出资人享有投资权益。而当涉及到公司外部第三人时，比如公司无力偿债情形下，此时名义股东应当根据法律规定承担补充赔偿责任，并有权向实际出资人追偿。然而，采取双重标准对股东资格进行认定，会出现对于同一个股权代持关系而言，在内部关系中，实际出资人被认定为公司股东，而在外部关系中，名义股东又被认为具有股东资格，这种认定结果会导致内外不一的矛盾出现。
4.司法判例-股东资格确认
司法实践中，多数法院对于股东资格确认在适用《公司法解释（三）》有关规定时，同意采取“双重标准、内外有别”的原则，在代持股双方之间产生纠纷请求确认股东资格的情况下采取实质说的认定标准，在涉及公司外部第三人时采用商事外观主义原则，维护善意第三人的合法权益。
五、股权代持的法律规制与完善
通过上文对股权代持纠纷的理论与实务分析发现，随着经济与法治的发展，越来越多人选择股权代持作为参与商事活动的投资方式由此便产生了多种形式的股权代持纠纷。然而，我国现行《公司法》中关于股权代持的明晰条款仍然是空白状态，其他法律法规、司法解释关于股权代持的规定也并不完备，同时，在法律适用上因为法条的不明确导致司法实践无法统一，纠纷无法得到全面充分的解决。因此，本文将从强化风险防范、完善法律法规、统一司法裁判三个角度探寻我国股权代持制度的完善路径。
（一）强化股权代持风险防范
首先，签署合法合规、条款清晰的书面股权代持协议是十分重要的，若发生股权代持纠纷，书面代持股协议是证明双方法律关系的直观体现，也是法院裁判的主要依据。若缺少书面协议，一旦纠纷发生，判断是否达成代持股合意需要完整的证据链，这不仅加重了主张代持关系存在一方的举证责任和法院的裁判难度，而且在涉及其他股东或其他债权人等多方主体时，纠纷将会变得更为复杂难断。因此，为了保障实际出资人、名义股东各自的合法权益，双方在达成股权代持合意时应当签订合法合规的书面股权代持协议，明确约定双方权利义务及违约责任。其次，建议对股权代持的投资方式进行公证，帮助各方主体有效防范风险。将股权代持协议与公证制度相结合，在形成股权代持法律关系之前对当事人的主体资格、合法合规性以及真实出资等情况进行审查与证据保存，这对于减少纠纷、厘清代持各方权利义务有着重要意义。一方面，公证制度可以将出于规避性原因选择股权代持的行为排除在外，防止当事人利用股权代持逃避法律监管谋取非法利益；另一方面，公证后的股权代持协议具有更高的证明力，当发生纠纷进入诉讼时，能在一定程度上提高司法审判效率，进而更好的保护双方合法利益。
在今年《公司法》修订草案（二次审议稿）中，主要涉及了强化股东出资责任、优化公司组织机构设置以及加强对股东知情权保护等方面，仍然未对股权代持作出直接规定。不过，现行《公司法》第三十二条规定了“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记……未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”据此可以看出公司法采取商事外观主义原则，规定记载于股东名册的股东享有股东资格，有权行使股东权利，但未经登记不得对抗第三人。代入股权代持行为中，可以看出对股东资格的认定一般情况下遵循商事外观主义原则。但《公司法解释（三）》第24-26条规定了当代持股双方在股东资格认定股权归属上产生争议时，法律采取了实质说的认定标准，认可了履行实际出资义务的实际出资人为公司股东享有股东权利；当股权代持纠纷涉及代持股双方之外的第三人时，法律维护了善意第三人及公司债权人的合理信赖利益。
我们可以看出上述法律规定造成了股权代持法律关系中内外认定股东的不一致，在内部关系中，实际出资人被认定为公司股东持有公司股权，名义股东处分股权的行为被认定为无权处分适用善意取得制度；而在外部关系涉及公司债权人纠纷中，名义股东又被认为系需履行出资义务的公司股东。以该逻辑来看，名义股东不享有股东权利，却需承担股东义务，这显然是不合理的。
因此，建议在完善股权代持法律法规时采用形式说认定股东资格及股权归属，不仅有利于贯彻商事外观主义精神，在适当尊重代持关系当事人真实意思表示的同时，坚定商事法律保护交易安全、促进交易效率的立场;而且有利于维护我国《公司法》股权公示体系的稳定，推动构建更科学清晰的股东资格认定规则；另外，明确实际出资人非经显名化程序不能取得股东资格，有利于督促投资人谨慎选择股权代持，从而遏制股权代持泛滥的不正常现象。而关于股权代持双方之间的法律关系则受到《民法典》（合同法）的规制，实际出资人仅能向名义股东主张合同权利，其对外部第三人不具有法律约束力。
（三）统一司法裁判思路
1.明确股权代持协议效力的认定标准及法律后果
关于如何判断股权代持协议的效力，目前只有《公司法解释（三）》第二十四条第一款作出了规定，即按照《民法典》关于民事法律行为的效力认定以及合同无效情形进行判定。除此之外，法律法规并未作出其他具体安排，更未就代持股协议无效的法律后果以及有关投资权益如何分配与处理等后续事宜作出进一步规定。通过司法判例可以看出，对明确违反法律、行政法规的强制性规定的股权代持协议判定无效是没有异议的，但是对于违反部门规章、行业规范以及公序良俗的认定实践中存在不同判定标准，出现过同案不同判的现象，同时对于协议被判定无效的法律后果司法实践也并未统一标准。
为了避免司法裁判不一的现象多次发生，建议法院统一股权代持协议效力的认定标准，将违反部门规章、行业规范等扰乱市场秩序、损害公共利益的股权代持协议统一认定无效，以维护良好有序的商业市场环境。针对代持股协议被判定无效的法律后果，建议在商事外观主义原则下认定名义股东继续持有公司股权，并承担公司股东义务，而名义股东应就实际出资人出资本金及所获利益补偿给实际出资人。
2.关于上市公司股权代持认定标准的明晰
通过研究分析既往判例可知，上市公司股权代持行为一般被认定为违背部门规章、监管规则，损害社会公共利益而无效，但实践中也存在类似案件不同判定的情况。本文认为，在股权代持现象愈发常见的当下，国家应当加快制定法律法规明确上市公司股权代持行为的合法或违法性，统一司法裁判标准，建议在符合金融监管的大框架下严格限制上市公司股权代持行为，但也绝非损害投资自由的完全禁止，而应该以限制性规定为依据，要求上市公司非必要而不选择股权代持的投资方式，同时法院应在上市公司股权代持纠纷中结合具体案情作出公正裁判。
3.统一股东资格与股权归属认定标准
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