摘要：经济全球化使得割裂式的各国国内规制体系、市场体系以及政府间国际组织机制无法有效回应公众需求，因此，以私人标准为代表的跨国私人规制方式应运而生。以食品为例，全球范围产生了许多有影响力的企业和国际非政府组织标准。私人标准回应了国家食品安全立法对食品生产经营者责任的强调，体现了各类主体共同参与食品安全规制的理念，突破了传统政府与市场、国家与国家、公与私之间界分的主导模式，呈现出多元治理的形态。然而，私人标准也存在合法性问题，对国际与国内规范、公法与私法规范均提出挑战。理论的回应有全球行政法和跨国私法两种视角，研讨有益于提升中国国内规制水准和参与全球治理的能力。
关键词：跨国私人规制食品安全私人标准全球行政法跨国私法
一、问题的提出
近年来，全球范围爆发了许多食品安全事件，迫使各国采取措施加强国内食品安全，并提高进出口产品的检验检疫水平。同时，一些大型企业和非政府组织为增强市场竞争力和履行社会责任，通过制定私人标准(privatestandard)等措施保障全球食品安全。在此之前，国际通行的作法是由联合国粮农组织(FAO)和世界卫生组织(WHO)联合创建的国际政府间机构——国际食品法典委员会(CAC)负责统一协调制定国际食品标准、准则和行为守则，以保障公众健康和全球食品贸易公平。为防止各国卫生与植物检疫措施演化为贸易壁垒，世界贸易组织(WTO)通过了卫生与植物检疫(SPS)、技术贸易壁垒(TBT)协定，赋予CAC标准作为解决食品国际贸易争端的依据。这些国际标准得到WTO成员国的支持并予以适用，其在性质上属于全球范围内得到认可的公共标准，前述两项协定使得成员国的公共标准制定进入规范化进程。
二、跨国私人规制和食品安全私人标准的益处
(一)填补规制空隙
(二)提升自我规制水准
(三)推进全球治理
三、食品安全私人标准的合法性
(一)参与性
(二)透明度
(三)可问责性
四、国际社会对食品安全私人标准的回应
食品安全私人标准有利于国际贸易并成为治理全球食品安全问题的有效工具。然而，由于缺乏合法性，给发展中国家带来极大挑战。为此，实践与学界均就解决私人标准的合法性给出了各自的答案。
(一)WTO框架内是否存在应对方案
前述判断某一私人标准是否纳入SPS/TBT协定的思路值得借鉴。但考虑到争论讼程序冗长，不但未必能达到发展中国家预想的目的，还可能延长系争私人标准的影响期间，由WTO争端解决机制处理私人标准问题似乎并非最优选择。另外可考虑修订SPS/TBT协定以澄清各成员对于非政府实体的义务来扩大其管辖范围，但协定修订相当困难，不同国家对私人标准的态度各异。因此，该方法可行性较差。
(二)WTO框架外是否存在应对方案
1.在WTO规则之外创建新的规制空间
基于私人标准带来的积极影响，学者建议可以通过创建新的规制空间以便在WTO之外采纳、促进和适用私人标准。该观点说明WTO不是制定社会和环境标准的合适机构，因为这些标准都在WTO权限之外。若WTO试图解决这些问题，则会引发对其自身合法性的质疑。然而，如果这一建议得以实现，可能导致私人标准转嫁给发展中国家的成本和负担“制度化”，使那些没有科学依据的标准被合法地采纳；可能会削弱食品标准赖以存在的客观基础，也为确定这一规制空间的界限造成障碍。
2.采取措施消除食品安全私人标准的负面影响
(三)国际学界的理论分析
前述WTO框架内外的应对方案均存在一定的负面影响。基于有效性，毋宁从私人标准自身出发，设计弥补其合法性的方法，可能反而能够赢得反对者的支持并尽可能减少其负面影响。如尽量扩大参与主体、提高透明度与加强可问责性等。对此，各国学者们从不同的法域、国度、学派出发，提供了许多真知灼见。不过，这些理论主张与跨国私人规制现象本身一样，既存争议且又持续发展，未来如何难以预测，但当下又需作出切实的回应。这也导致有关跨国私人规制的研究成为学界的重要课题，限于篇幅，以下仅提及两种具有代表性的理论以供分析。
1.全球行政法的视角
2.跨国私法的视角
跨国私法(transnationalprivatelaw)的研究视角主要侧重于私法。首先，学者认为因私人间的跨境交易、企业行为和国家之间的关联较小，对其本身展开研究，更能呈现出全球治理中公私法、官方非官方、直接间接规制互相融合的特征，更能与当前有关反身法、调适法、回应法或者学习性法等理论相呼应。其次，学者们认为之所以从私法出发展开研究，在于想充分利用自我规制、私人秩序、市场机制弥补国家、政府间组织在全球治理中的局限。基于卢曼的系统理论、托依布纳的反身法理论、法律多元主义等主张，有必要研究这种超越民族国家之外的跨国私人规制，但应该注意的是跨国私法仅仅是一种研究方法，最好将其理解为反身法、系统理论的持续创新与发展。再次，跨国私法被认为是国内私法与国际私法的混合，意在整合两者并将跨国私人规制融入进法制体系。相应地，跨国私人规制过程中会涉及到消费者、非政府组织、第三方审核者以及其他市民社会的组织和行为形态，亦将再次引发跨国私法的深入发展。而私法的发展又必将引发公法的变迁，从而导致跨国法的生成与发展。
总之，无论是实践应对还是理论分析，或者侧重于私人主体自身，或者围绕公共机构展开，均忽略了两者之间的互动。显然与现实中的实际运作情形差异极大，因此两种视角均有不足，可能的办法是要在公与私之间进行任务分工，特别是公共部门不再更多地承担实质性的政策制定，而是要实施某种后设规制(meta-regulation)的职能。后设规制是指对跨国私人规制展开规制，规制目标在于促进跨国私人规制的合法性，实现全球有效治理。这正是全球行政法未来发展的方向：通过跨国私人规制解决全球行政法中的实体问题，但同时要为跨国私人规制提供合法的框架；要采取措施让跨国私人规制实现公共利益并与公共规制相互协作；要采取措施避免跨国私人规制的不足并予以监督。未来要研究在跨国层面公私如何互动，公共规制与私人规制如何相互影响；跨国私人规制制定与执行的问题，特定领域适用问题。从这一点上讲，也许我们需要的是一种新型的全球行政法，一种能够促进跨国私人规制的全球行政法。这种新型全球行政法的发展，势必也会对各国国内行政法产生重大影响。
五、对中国的启示
跨国私人规制是传统全球治理(以条约与政府间组织为主体)向现代全球治理转变的重要体现和组成部分，其以私人标准为主，涉及的领域包括环境、证券、电子商务、食品安全、数据保护等，对全球治理主体构成了事实上的拘束力。目前，全球治理呈现出两种明显的特征：一是私人主体的作用越来越重要；二是规制的自愿性多于国家的强制性，多为软法而非硬法。这些跨国私人规制涵盖了所有国内规制的特征，为此有学者以全球行政法的思路来加以解决其所引发的责任问题。然而这种以跨国私人规制为代表的全球治理，仍然与国内规制、传统规制有所区别，其整合了分权化的主体与机制，更为强调规制专家的作用，强调各个主体在规制过程中的作用，利用软法弥补硬法的不足。发达国家的国内行政法对此已经作出某些回应，但在全球层面，有学者认为还应该结合国内私法、国际私法的知识，并从跨国私法的视角来加以回应。强调建立自发、市场定位的全球秩序。基于后者的研究，将进一步促进全球行政法深入发展，促使其思考如何充分利用跨国私法，如何对自我规制展开进一步规制，如何结合程序实现问题实质性地解决。而这些或许有来自国内行政法的智识，当然也会对国内行政法发展带来新的动力。
第一，这些理论及其实践有益于修正人们简单认为“规制”仅仅涉及政府的观念和事务，事实上还应当包括(跨国)私人规制与治理，此类主体包括了企业、协会或者其他组织。面对复杂的食品、环境、健康等领域，私人规制既可以利用自身专业所长、弥补政府规制的空白或者滞后性、弹性不足的问题，也可以一改传统政府“一刀切”式的规制模式，而使得规制更加具有回应性、灵活性、创新性，提升规制的实效性。这也迫使行政机关应更好地利用私人规制体系，进而建立相应的公私合作机制。
第二，这些理论促使人们反思传统主权国家的作用，从而在经济全球化过程中，既能发挥好政府的作用，也能发挥市场、社会的作用，全面和世界各国及全球组织对接。在全球治理体系下，无论是在国内层面还是国际层面，单个国家将从命令者演变为组织者、调控者、计划者，利用多种直接或间接的规制手段(如对企业自我规制的激励、行业自治等)，通过各种安排促进公共组织、私人组织、个体企业等主体实现公共利益。唯有如此，中国才能回应全球治理(如TPP)带来的挑战，才能在不断变化的全球治理体系中保护自己的全球利益。
第三，中国应该从国情出发研讨全球行政法的应对以及对全球行政法的贡献。由于中国参与全球合作日益增强，国内行政法必然受到全球行政法范式的挑战。对此，结合中国国情的理论层面的研究必不可少，如探讨如何培育市场、私人力量，如何确立更为可行的问责机制，如何在制定国内规制时与国际展开规制合作(包括建立信息共享、规制影响分析等机制)。国内的良好实践可以为全球行政法发展提供经验与理论支持，中国对全球行政法发展可能的贡献应当在于主张政府或者国际组织为跨国私人规制提供合法的框架，采取各种措施促进跨国私人规制与公共规制的互动。同时，更随着中国高度参与全球治理，也希望中国国内行政法的原则与实践能够转变成为全球行政法的准则。