解析《医师法》中的权利保障、执业规范与法律风险
2022-03-09
前言：
两年前，武汉疫情初起，我所熟悉的一个又一个身影开始逆行，或武汉，或神农架。在感动并祈求上天护佑她们的同时，我常常自问：作为一个法律人，你能够为她们做些什么呢？在春暖花开之时，我终于完成了一篇致敬之作——《暴力伤医事件预防与处理指南》。
如今，又是春暖花开之时，那些熟悉的身影依然战斗在抗疫一线，在此，谨以此文向她们致敬。
一、从《执业医师法》到《医师法》
（一）修订原因
1.医师执业管理有待加强；
2.医师职责和权利义务需要进一步明确；
3.医师教育培养制度不够健全；
4.有些条文规定过于原则、操作性不强；
5.实践中的一些好的经验和做法需要上升为法律。
（二）修订过程
十三届全国人大常委会进行立法规划。
2019年1月，全国人大教科文卫委员会、国家卫生健康委等九部门共同成立了修法工作领导小组，由艾力更·依明巴海、陈竺、蔡达峰三位副委员长牵头组织成立工作专班，形成了《中华人民共和国医师法（草案）》，并经由教科文卫委员会第二十四次全体会议进行审议。
2021年8月20日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过《医师法》，2022年3月1日正式实施。
（三）修订的主要内容
1.保障医师合法权益及待遇
新增“保障措施”一章。
2.完善医师的职责和义务
3.完善医师考试注册管理制度
将参加医师资格考试的最低学历由中专提升为大专。
4.完善医师教育培训和考核制度
5.完善法律责任
解析：
上述内容，全部引自全国人大教育科学文化卫生委员会副主任委员刘谦《关于修订《中华人民共和国执业医师法》的说明——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》。
二、权利保障
（一）宣示性内容
1.立法目的（第一条）
2.人格尊严、人身安全保护（第三条）
3.表彰、奖励与节日（第五条）
每年8月19日为中国医师节。
4.一般权利（第二十二条）
5.薪酬与奖励（第四十四条）
6.人才培养（第四十五条）
7.城乡资源统筹（第四十六条）
8.乡村医生鼓励（第四十七条）
9.表彰与奖励（第四十八条）
10.执业安全保障（第四十九条）
11.卫生防护和医疗保健（第五十条）
12.新闻媒体正面宣传（第五十三条）
（二）切身利益
1.带薪休假和健康检查（第五十一条）
2.医疗风险分担（第五十二条）
感谢宪法和法律委员会，在《医师法》审议过程中增加了上述两条实实在在接地气的条款，尤其是其中的医疗风险分担。该条款给医师们带来了两项好处：其一，可以有效降低医疗纠纷双方之间各自基于利益考量的对抗强度，间接保护医生们的人身安全；其二，在法律上消除了发生医疗赔偿之后医疗机构对于涉事医生的追偿权，间接保护了医生们的经济利益。
对于医疗机构参加医疗责任保险或者建立医疗风险基金，《基本医疗卫生与健康促进法》第四十七条的态度是“鼓励”，此次《医师法》第五十二条的态度改为“应当”。何谓“应当”？全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范（试行）》告诉我们：“应当”就是必须。法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。
之前，在承担医疗赔偿责任之后，对于涉事医生，医疗机构通常会采取扣发绩效工资、年终奖等多重手段进行追偿；今后，由于参加医疗责任保险或者建立医疗风险基金成为医疗机构必须履行的法定义务，承担医疗赔偿风险的主体不再是医疗机构，因而，其自然就丧失了民法典第一千一百九十一条所规定的用人单位追偿权。
三、执业规范
（一）基本保留的内容
1.医师执业注册制度（第十三条）
2.不予注册的法定情形（第十六条）
3.注销注册、废止医师证书的法定情形（第十七条）
4.重新注册的条件（第十九条）
5.个体行医规定（第二十条）
6.医学文书规范与禁止（第二十四条）
医师不得出具虚假医学证明文件。
7.使用药品、医疗器械的注意义务（第二十八条）
采用合法、合规、科学的诊疗方法。
8.突发事件时服从调遣义务（第三十二条）
9.助理医师执业规范（第三十四条）
（二）有较大调整或者新增加的内容
1.增加执业范围的必要条件（第十四条）
2.多点执业入法（第十五条）
实践中的好经验和做法上升成为法律。
3.变更注册豁免的法定情形（第十八条）
《医师法》实施后，专科联盟和远程医疗协作网医疗联合体内的医生是否可以变更注册豁免？而获得变更注册豁免的医疗联合体，是否还须具备当地主管部门设定的条件对此，亟待实施细则对于《医师法》第十八条中“医疗联合体”这一概念的内涵和外延作出界定，否则，规范性文件“神仙打架”，必然给卫生监督执法工作带来困难。
4.医师注册信息公示（第二十一条）
今后，政府主管部门一项新的义务，就是通过网站向社会公众提供医师注册信息的查询服务。
5.一般执业义务（第二十三条）
对于“临床诊疗指南”，有人以为是新增内容。其实，《基本医疗卫生与健康促进法》第四十三条第二款所规定的“有关要求”之中，早已包含有“临床诊疗指南”。
6.知情同意告知义务（第二十五条第五十五条）
1994年，《医疗机构管理条例》第三十三条开始设定知情同意告知义务，之后，历经《侵权责任法》《医疗纠纷预防和处理条例》《基本医疗卫生与健康促进法》《民法典》不断完善。可是，时至今日，履行知情同意告知义务依然是医疗机构和医生们的短板。在医疗机构全部败诉的案件中，未尽到知情同意告知义务一直是导致医疗机构败诉的重要因素。2021年，占比22%。而2018年时，占比竟然高达42%，一度成为导致医疗机构败诉的的第一因素。
对于医生未按规定履行知情同意告知义务，《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条曾经规定的“并处1万元以上5万元以下罚款”，此次在《医师法》中被取消。不过，鉴于《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条的处罚对象还有医疗机构，因此，医疗机构仍然难免上述罚款之忧。
7.遵守医学伦理规范（第二十六条第五十八条）
遵守医学伦理规范，曾经是《基本医疗卫生与健康促进法》立法过程中的一项重点内容。当时，草案第三十二、四十二、四十三条本来已经对此进行了规范，可是，鉴于有的全国人大常委会委员的意见，全国人大宪法和法律委员会又在第一百零二条的法律责任中列入“在开展医学研究或者提供医疗卫生服务过程中违反医学伦理规范”。其实，《医疗纠纷预防和处理条例》第四十六条已经为此设定有“对有关医务人员责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分，对有关医务人员由原发证部门吊销执业证书；”的行政处罚，此次，《医师法》第五十八条不过是将处罚上限提高到了终身禁业。
8.紧急救治义务与公共场所急救责任的豁免（第二十七条第五十五条）
习近平总书记反复告诫领导干部“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”。可是，实施了20多年的《执业医师法》第二十四条对于急危患者紧急救治的专门规定，还是没有阻止西安高新医院、西安国际医学中心医院拒诊急危孕妇悲剧的发生。整个悲剧事件发生和处理中，政治突出，法律缺位。
关于公共场所急救责任豁免，属于新增但不新鲜的内容。因为《民法典》第一百八十四条已经规定因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。其中，并未区分公共场所和非公共场所。此次《医师法》第二十七条第三款却又重复规定：国家鼓励医师积极参与公共交通工具等公共场所急救服务；医师因自愿实施急救造成受助人损害的，不承担民事责任。而且，将急救责任的豁免限缩于公共场所。
如果《民法典》规定的“紧急救助”，与《医师法》规定的“急救”并无不同，那么，《医师法》再次规定责任豁免则毫无意义；如果《民法典》规定的“紧急救助”与《医师法》规定的“急救”确有不同，那么，“急救”责任豁免为什么还要区分公共场所和非公共场所呢？众所周知，居民住宅小区不属于公共场所，在自家小区里遇见邻居发生危急症状，医生救是不救？难道《医师法》的立法本意，是想要大家把人抬到小区大门之外的公共场所再行施救吗？
9.处方、用药医嘱规范（第二十九条）
医师超说明书用药，并非《医师法》首肯。《处方管理办法》第六条即规定“特殊情况需要超剂量使用时，应当注明原因并再次签名”。此次《医师法》第二十九条只不过清楚地告诉了我们哪些情形属于“特殊情况”。除了具备“尚无有效或者更好治疗手段等”这一“特殊情况”，超说明书用药，还须同时具备“取得患者明确知情同意”和“药品说明书中未明确但具有循证医学证据”必要条件。
医学是爱的产物。技术与人文交织，有时治愈，常常帮助，总是安慰。当一个人生命垂危之时，最希望他活下来的，除了亲人，还有医生。面对复杂多变的病情，有时候需要医生去冒险。尽管上述规定的条件严苛，但是，毕竟给了那些为了爱而去冒险的医生一个法律上的保障。
令人遗憾的是，《医师法》没有提及超出诊疗指南用药、治疗。指南，给全国医生规定了标准，但是，个体存在差异。比如，指南规定煤气中毒病人要输液200毫克烟酸，而一位上海医生冒险用了超出指南10倍的烟酸，才最终挽救了病人的生命。如今，为了避免过度医疗，系统能自动识别医生的用药量，因此，超出指南用药极其考验医生的勇气。好在《医师法》只对违反诊疗规范行为设定了行政处罚，对于违反诊疗指南的行为，则是网开了一面。或许，遇到上述的那种“特殊情况”中的“特殊情况”，超出诊疗指南用药、治疗，只需要患方一份基于人性善良的民事责任豁免。
10.互联网与远程医疗规范（第三十条）
把实践中的经验和做法上升为法律。
11.回扣与过度诊疗的禁止（第三十一条）
较之《执业医师法》第三十七条中的“利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的”，《医师法》第三十一条删除了其中的“患者”二字，明确将收受药品回扣行为纳入了行政处罚范围。对此，笔者另行拟有专文——《浅议药品回扣与<医师法>治理新规》，予以解析。
针对现实中的过度诊疗行为，《医师法》第三十一条新增规定：不得对患者实施不必要的检查、治疗，第五十六条为此设定有“责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书”的行政处罚。
可是，如何区分和认定检查、治疗的“不必要”呢？目前，目前医保改革政策正在逐步落地，期待未来从政策层面上为我们划分出是否构成过度诊疗的“楚河汉界”，从而，减少不必要的医疗纠纷。
2021年，黄山市一家公立医院被人民法院判决败诉。败诉原因就是按照检查检验结果互认规定，对于患者携带的前面一家医院检查检验结果没有进行重新检查。前面那家医院检查检验结果存在过失，后面这家公立医院发生漏诊。结果，人民法院判决两家医院各自担责40%。与《医师法》同步，《医疗机构检查检验结果互认管理办法》亦将实施。检查检验结果互认初衷虽好，只是实施这项制度，还需要大力提升医疗机构的诊断水平。
12.执业活动中的“吹哨人”义务（第三十三条）
此次修法，新增医师发生或者发现医疗事故等情形时的报告义务。鉴于影响较大，为此，特置于后面法律风险中，予以详细解析。
13.实习生参与临床诊疗活动规范（第三十五条）
14.医德医风教育与投诉处理（第三十六条）
15.定期考核制度（第四十二条）
此次修法，收回了卫生主管部门对于考核不合格医师责令其暂停执业活动的自由裁量权。鉴于对医师影响甚大，故而，特置于后面法律风险的第一位，予以详细解析。
四、法律风险
（一）定期考核制度微调。未来一旦受到行政处罚，医师需要经受“两茬罪”
1.《医师定期考核管理办法》第二十七条规定，对于考核周期内“被行政处罚的”医师，考核机构应当认定为考核不合格。
2.《执业医师法》第三十一条第三款规定，“对考核不合格的医师，县级以上人民政府卫生行政部门可以责令其暂停执业活动三个月至六个月”，对此，《医师法》第四十二条第三款将上述内容中的“可以”修改为“应当”，即“对考核不合格的医师，县级以上人民政府卫生健康主管部门应当责令其暂停执业活动三个月至六个月”。
3.较之于常见的“警告”，暂停执业活动更加严厉。
今后，一旦因为违法受到行政处罚，医生都面临“两茬罪”的囧境。前一茬，是违法行为本身应当受到的行政处罚；后一茬，则是此次修法带来的累加，被“责令暂停执业活动三个月至六个月”。
（二）对于医师超范围执业，行政处罚没有“门槛”
1.对于医师超范围执业（违反卫生行政规章制度）违法行为进行行政处罚，《执业医师法》第三十七条设有“门槛”，即“造成严重后果”。《医师法》第五十七条设定的行政责任中，不再有上述这道“门槛”。
2.作为超范围执业的“重灾区”，目前，医疗美容亟待规范。据浙江省卫生健康委通报，一家医疗机构因为美容外科擅自开展了属于美容皮肤科项目的超声刀、热玛吉等业务，被杭州市上城区卫生健康局罚款人民币75000元并吊销了《医疗机构执业许可证》。
3.对于医师超范围执业需要注意的，还有医疗机构基于《医疗机构管理条例》第四十七条规定需要承担的自身行政责任。
（三）泄露患者个人信息，责任重大
1.对于泄露患者隐私违法行为进行行政处罚，《执业医师法》第三十七条设有“门槛”，即“造成严重后果”。《医师法》第五十七条设定的行政责任中，不再有上述这道“门槛”。
2.《医师法》第二十三条医师执业义务中，新增对于患者个人信息的保护。《个人信息保护法》第四条规定：个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。
3.作为侵犯个人信息的“重灾区”，医疗行业值得警惕的是，一旦泄露患者个人信息构成情节严重的，或将面临《个人信息保护法》第六十六条“并处五千万元以下”的天价罚款。
（四）今后发现医疗事故，医师应当及时“吹哨”
1.《医师法》第三十三条为医师设定了在执业活动中的“吹哨”义务，其中所列情形之一即是“发生或者发现医疗事故”的，医师应当按照有关规定及时向所在医疗卫生机构或者有关部门、机构报告。对于未按照规定报告的，第五十五条设定有“责令改正，给予警告；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书”的行政处罚。
2.今后，作为核心制度的疑难病例讨论和死亡病例讨论，都是可以“发现医疗事故”的“近水楼台”。同事之间，依法不再可以“亲亲相隐”。
（五）医疗事故无论大小，涉事医师都要接受行政处罚
1.按照《执业医师法》第三十七条规定，因责任过失造成医疗事故的，须接受行政处罚，技术过失除外。
《医师法》第五十五条规定，造成医疗事故一律行政处罚。
2.原来四级医疗事故的涉事医生通常可以“漏网”，今后不再可以。各地卫生健康行政处罚的裁量权基准有待“织密”。
（六）以不正当手段取得医师执业证书的，回归《行政许可法》规定的程序处理
1.对于以不正当手段取得医师执业证书的，《执业医师法》第三十六条规定的是“吊销”，适用行政处罚程序，须告知陈述和申辩以及申请听证的权利。
2.此次修法，《医师法》第五十四条第二款将上述规定由“吊销”修改为“撤销”，“撤销”适用行政许可程序。新增加的“三年内不受理其相应申请”，也与《行政许可法》现行内容保持了一致。
（七）挂证（出租、出借医师执业证书）风险凸显
1.《执业医师法》对此并未规定处罚措施，《医师执业注册管理办法》第十八条也只是注销医师执业证书。
2.此次修法，《医师法》第五十四条第三款规定：伪造、变造、买卖、出租、出借医师执业证书的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算；情节严重的，吊销医师执业证书。
（八）终身禁业
2.今年1月发生在日照市中心医院的直播妇科手术事件，如果滞后两个月，涉事医生厉某某极有可能成为“终身禁业”的第一人。
本文作者：
本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。