摘要：作为附带审查对象的行政规范性文件，必须与所诉行政行为之间存在依据关系，这是合法性审查的前提。但司法实践中遇到了形形色色的情形，产生了对依据关系如何认定的司法争议，也反映了对依据关系认定的复杂性。出于对规范性文件有效监督和司法校正的目的，法院应当从更为宽松的角度来认定规范性文件的依据关系，只要该规范性文件与所诉行政行为存在一定的关联性，无论是直接依据还是间接依据、形式依据抑或实质依据，无论是被告承认的依据或虽不承认但实际作为依据等情形，法院都应该作为依据来认定，并对规范性文件进行合法性审查。
关键词：行政规范性文件；行政诉讼；附带审查；关联性
附带审查制度，也称一并审查制度，是指原告在对行政行为提起诉讼时，可以同时对行政行为所依据的规范性文件也提出合法性审查请求的制度。按照《行政诉讼法》的规定，规范性文件附带审查时需具备一定的条件，其中包括必须是行政规范性文件且该文件必须是所诉行政行为作出的依据，只有作为行政行为作出依据的规范性文件，才有可能进入附带审查的范围，法院才能对该文件进行合法性审查。所谓“依据”关系，通常是指所诉行政行为与规范性文件之间存在一定的关联性，或者说规范性文件是行政行为作出的根据。如果规范性文件不是所诉行政行为的依据，与所诉行政行为之间没有“依据”关系，即使是规范性文件，法院也不进行合法性审查。因此，是否具有“依据”关系，是附带审查制度实施的重要条件。
在中国裁判文书网上进行案例搜索，截止2018年10月11日，提出附带审查申请的判决书有670多个，在这些判决中，有三分之一左右是因为没有依据关系而不能进入合法性审查程序，也就是说，即使是规范性文件，但因为被法院认定为没有依据关系而不予审查的案件占了很大比例。然而，判断依据关系的标准是什么，是必须讨论的问题。司法实践中，出现了对依据关系认定的形形色色的案例，呈现了对此问题认定的复杂性，也显示了对此问题进行深入研究的必要性与迫切性。
一、“依据”关系的认定体现合法性审查的附带性特点
作为附带审查的对象，不仅要认定其为规范性文件，还要求该规范性文件必须是所诉行政行为作出的依据。这在许多案件中都体现了《行政诉讼法》的这一精神和要求，特别是对那些虽然是规范性文件但不是所诉行政行为依据的规范性文件，法院明确采取了不予审查的态度。
上述案件都表明，即使属于规范性文件，如果不是所诉行政行为作出的依据，也不是法院所审查的对象。要求一并审查的规范性文件必须是所诉行政行为作出的依据，体现了附带审查的特点。附带性特点体现在案件中，有如下方面的具体要求：
（一）不能单独提起行政规范性文件的合法性审查
（二）所诉行政行为本身必须符合受案范围的要求
《行政诉讼法》12条对行政诉讼受案范围作了肯定性的列举，受案范围中所列举的行政行为，涉及到行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政征收与征用、以及其他行政违法行为和行政不作为等；与此同时，《行政诉讼法》13条又对受案范围作了否定性的列举，所列举的行为涉及到国防、外交等国家行为，立法和其他抽象行政行为，行政机关内部行为以及由行政机关最终裁决的行政行为等。
（三）未出现其他被裁定驳回的情形
实践中，被裁定驳回的情形主要有：(1)不符合行政诉讼起诉条件的；(2)超过法定起诉期限且无正当理由的；(3)错列被告且拒绝变更的；(4)未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；(5)未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；(6)重复起诉的；(7)撤回起诉后无正当理由再行起诉的；(8)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；(9)诉讼标的已为生效裁判所羁束的；(10)不符合其他法定起诉条件的。对具有上述情形之一的，法院将裁定驳回起诉。驳回起诉的，一并提起的规范性文件合法性审查不再审查。
二、“依据”认定中需要进一步探讨的问题
（二）形式依据是否属于依据
（三）行政机关作为证据提供的行政规范性文件能否认定为依据
在“戎爱国与南京市栖霞区住房和建设局政府信息公开案”中，被告行政机关当庭向法院提交了宁编字［1986］56号《关于各区建立房产经营公司和人员编制的通知》，但不是说作为所诉行政行为的依据，而是想证明其不掌握原告所申请的信息，原告也对其进行了质证，并提出了对该规范性文件一并审查的要求，但一审法院没有理会原告的请求。而二审法院则认为：“《关于各区建立房产经营公司和人员编制的通知》是被上诉人作为证据向一审法院提交，证明其不掌握上诉人申请公开的信息……”,[18]并不予审查。问题是：行政机关作为证据向法院提交的与作为依据提交的，对于法院的一并审查是否有区别？法院是否可以对作为证据提供的规范性文件进行合法性审查？本案中，法院没有审查该规范性文件，是否符合《行政诉讼法》的精神？
（四）被告承认规范性文件是依据之后法院能否直接认定为依据
在“王春红与北京市昌平区住房和城乡建设委员会案”中，原告提出“被告昌平区住建委作出的《不予受理通知书》所依据适用的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》不具有合法性”，并提出一并审查的请求。被告昌平区住建委在《不予受理通知书》中也表述“依据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（建住房[2003]252号八条）”，此时，法院是否就认定该规范性文件与所诉行政行为之间存在依据关系？然而，一审法院在判决中却认为，尽管被告在被诉不予受理决定中引用上述条文，并表述为“依据”，但“确属表述不当，本院予以指正”，“原告关于一并审查《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的申请不符合法律规定的条件，予以驳回”。[19]二审法院表达了同样的观点：“本院同意原审法院关于行政复议程序合法及对《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》合法性之意见，不再赘述”。[20]本案中，被告虽然在《不予受理通知书》中表述为“依据”，但法院却认为并非是依据，因此，法院也不予审查，不支持原告一并审查的要求。法院这种对依据关系作出的严格审查，是否符合一并审查制度的初衷？
（五）行政决定中未援引但被告未否认其作为依据的是否应认定为依据
在“王淑蓉诉汉源县公安局治安行政处罚案”中，庭审中被告提出其作出的行政处罚决定行为适用四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅《关于依法处理违法上访行为的意见》，但在其行政处罚决定书中却没有直接援引，于是原告提出对该规范性文件的合法性审查。二审法院在终审判决书中认为：“汉源县公安局向原审法院提供了四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅《关于依法处理违法上访行为的意见》。但该文件并未在行政处罚告知、行政处罚中予以援引适用，庭审中汉源县公安局已说明该文件只是作为参考意见。故王淑蓉关于要求对规范性文件审查的请求与法律规定不符。”[23]该案中，法院不予审查的理由之一是“该文件并未在行政处罚告知、行政处罚中予以援引适用”。虽然事实上该规范性文件与所诉行政行为之间存在依据关系，这一点被告也承认，只是在处罚决定书中没有明确援引，但法院却以未“援引适用”为由而不予审查，这种做法值得商榷。
（六）被告不承认是依据而实际上是依据的认定问题
类似的现象是：被告删除了规范性文件作为依据的表述，法院是否还要审查规范性文件的合法性？在“柏淞宸与兰陵县人民政府行政征收案”[27]中，原告提出附带审查《临沂市国有土地上房屋征收补偿暂行规定》是否合法。值得注意的是二审法院的判决理由，二审法院认为，“在征收补偿安置方案征求意见过程中，被上诉人已删掉了将该规定作为方案拟定依据的内容”。[28]因此，法院没有对该规范性文件进行合法性审查。
（七）两审法院对依据关系的相反认定反映出依据关系认定的复杂性
三、“依据”关系司法认定应具有的宽容性品格
（一）附带审查制度的初衷是对规范性文件进行有效监督和校正
现实中，法院对规范性文件依据关系的认定，之所以采取更为严格的标准，甚至把规范性文件是否是行政行为的唯一依据作为认定标准，其原因就是没有完全领会行政诉讼附带审查制度的真正目的和初衷，甚至将之单纯作为原告的一种救济手段来对待，由此出现在可认定与可不认定之间，采取否定态度，使得这些规范性文件无法进入合法性审查范围，也将使得附带审查制度名存实亡。因此，必须正本清源，真正全面理解规范性附带审查制度，为规范性文件依据关系的认定提供良好的指导。
（二）对“依据”关系司法认定应当立足于宽泛角度
正如上述所论证的那样，行政诉讼附带审查制度建立的初衷，更多的是对行政规范性文件的监督，使得违法的规范性文件及时得以消除，不再成为侵害行政相对人合法权益的源头。本着这一目的，法院在对规范性文件与所诉行政行为之间是否存在依据关系进行认定时，应当采取更为宽松的态度。进言之，法院在对所诉行政行为与规范性文件之间是否存在依据关系进行认定时，应当作出更为宽松的解释，而不是非常严格的即规范性文件必须是唯一依据的解释。因为每一个行政行为的作出，往往既依据某一规范性文件，也可能依据规范性文件的上位法，而不可能只有规范性文件的唯一依据。紧密的、唯一依据关系的要求，实际上是要求只具有规范性文件的依据而没有其他上位法的依据，而这种情况是很少存在的，由此也导致能够进入司法审查的规范性文件微乎其微，达不到对规范性文件监督的目的。为此，法院在具体审查这种依据关系时，应当把握以下问题：
余论
其实，法院对规范性文件“依据”关系的认定，仅仅是规范性文件合法性审查的一个环节，被认定为有依据关系的规范性文件只表明法院可以对该规范性文件进行合法性审查，但即使法院对规范性文件进行了合法性审查，也并不表明规范性文件一定不合法。而实际上，进入合法性审查的规范性文件被认定为违法的概率非常小，在已经审结的案例中不足百分之一。但如果在依据关系上作过于严格的解释，法院连对规范性文件审查的机会都没有，更谈不上将之认定为违法了。因此，法院不妨把规范性文件审查的大门先敞开，就像立案登记制度那样敞开大门，让更多的规范性文件进入审查的大门，而在具体审查时，再进行认真、严格的把关，这就能够避免将许多规范性文件拒于合法性审查门外。