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根据操纵行为对证券交易价格或交易量的影响机制不同,操纵类型可以分为交易型操纵、信息型操纵;根据行为人所利用的优势不同,操纵类型可分为利用信息优势操纵、利用资金优势操纵、利用持股优势操纵、利用技术优势操纵;根据对股价的影响结果不同,操纵类型可以分为价格拉高型证券操纵和价格打压型证券操纵。《刑法》第一百八十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条对典型操纵行为进行了明确的规定,具体如下:
(一)单独或合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或利用信息优势联合或者连续买卖
此种操纵行为实践中一般称为“联合、连续交易操纵”,属于交易型操纵,同时根据所利用的优势,可细分为利用信息优势操纵、利用资金优势操纵、利用持股优势操纵,此类操纵一般是为了抬升股价,因此一般认定为价格拉高型证券操纵。
此类操纵行为实践中称为“约定交易操纵”,属于交易型操纵,主要依赖于持股优势。
(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约
此类操纵行为实践中称为“自买自卖操纵”,属于交易型操纵,主要依赖于持股优势。
(四)不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报
此类操纵行为实践中称为“虚假申报操纵”,因其操纵行为并未真实成交,主要依赖释放虚假交易信息影响股价,因此属于信息型操纵。
(五)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券、期货交易
此类操纵行为实践中称为“蛊惑交易操纵”,属于利用信息优势进行操纵,如所发布的信息为利好消息,则认定为价格拉高型证券操纵,如所发布的消息是利空消息,则认定为价格打压型证券操纵。
此类操纵行为实践中称为“抢帽子交易操纵”,属于利用信息优势进行操纵,如所发布的信息为利好消息,则认定为价格拉高型证券操纵,如所发布的消息是利空消息,则认定为价格打压型证券操纵。
针对上述不同操纵类型,在认定是否构成操纵证券、期货市场罪的问题上,采取行为人违法所得金额与行为人对证券、期货市场的影响程度两套标准。这是操纵证券、期货市场罪这一罪名的特质决定的。操纵证券、期货市场罪系贪利型犯罪,行为人操纵证券、期货市场的目的是为了谋取经济利益,其手段表现为采取不正当手段,干扰证券交易价格,在股票得到抬升后出售股票获利。从行为人行为目的看是为了获取经济利益,从行为人行为结果来看,破坏了证券、期货市场交易价格。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》对上述两套标准都做了详细的规定:
(一)行为人违法所得入罪标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》对违法所得标准也做了区分,不管行为人操纵证券、期货市场的具体操纵手段是什么,只要违法所得数额在100万以上,就构成操纵证券、期货市场罪。同时规定,如违法所得数额在50万元以上的,符合一定条件,也构成操纵证券、期货市场罪,具体为:(1)发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的;(2)收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的;(3)行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查,仍继续实施的;(4)因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的;(5)二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的;(6)在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的;(7)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
违法所得的构罪标准主要考虑行为人是为了追求经济利益而设置,同时为了打击犯罪,司法部门结合实践情况,对于特定人员操纵证券、期货市场的,降低违法所得标准。
(二)行为人操纵行为对证券、期货市场的影响程度入罪标准
因股票市场存在各种因素介入,行为人实施价格拉高型证券操纵后,价格可能不涨反跌,或者实施价格打压型证券操纵后,价格可能不跌反涨,导致行为人最终亏损,但不管盈利还是亏损,行为人操纵股票的行为都破坏了股票市场的价格形成机制,扰乱证券市场秩序,因此在违法所得标准之外,还规定了几类典型操纵行为在违法所得之外的构罪标准。
1.联合、连续交易操纵的入罪标准
(1)行为人持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上;
(2)单独或合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或利用信息优势联合或者连续买卖标的股票;
(3)连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量[3]百分之二十以上。如连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的,则构成“情节特别严重”。
典型案例:王某操纵证券、期货市场罪(2018)沪01刑初23号
需要说明的是,认定行为人持有或实际持有流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,并不需要行为人在实施操纵行为前就已经持有百分之十以上,也不需要整个操纵期间持续持有百分之十以上,只要操纵期间一个交易日以上持股比例达到10%以上即可。连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上,并不要求操纵期间每日均达到百分之二十以上。累计成交量是指行为人的累计买入量和累计卖出量之和[4]。连续十个交易日是指证券、期货市场开市交易的连续十个交易日,并非指行为人连续交易的十个交易日[5]。
2.约定交易操纵的入罪标准
(2)连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的,如连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的,则构成“情节特别严重”。
目前公开的操纵证券、期货市场罪的刑事判决书中,并无典型的约定交易操纵的案例,以中国证监会行政处罚决定书为例。
典型案例:中国证监会行政处罚决定书(苏某锋、曾某、王某刚)(2023)64号
行政处罚决定书表述:“苏某锋、曾某为一方,王某刚为另一方,双方之间存在相互串通,分别通过‘田某’账户组和‘邓某军’账户,相互进行协议转让,影响‘某尔智控’交易价格或者交易量的行为。操纵期间,双方之间交易‘某尔智控’的转让日有2个,协议转让共2笔,合计成交160,000股,占该股同期总成交股数的14.17%;合计成交金额1,230,000元,占该股同期总成交金额的8.59%。其中,2017年9月6日‘邓某军’账户以每股4.5元的价格向‘田某’账户组协议转让100,000股,成交金额450,000元,该笔协议转让的成交股数和成交金额均占该股当日成交股数及成交金额的100%,成交价较前一笔市场成交价(9月5日收盘价)上涨36.36%。2017年10月25日,‘邓某军’账户以每股13元的价格向“田某”账户组协议转让60,000股,成交金额780,000元,该笔协议转让的成交股数和成交金额分别占该股当日成交股数及成交金额的98.36%、96.77%,成交价较前一笔市场成交价(10月24日收盘价)下跌50%。”
3.自买自卖操纵的入罪标准
(1)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约;
典型案例:王某甲操纵证券、期货市场罪(2016)鲁15刑初5号
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》对“自己实际控制”的账户作出解释:(1)行为人以自己名义开户并使用的实名账户;(2)行为人向账户转入或者从账户转出资金,并承担实际损益的他人账户;(3)行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户;(4)行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户;(5)其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。有证据证明行为人对(1)至(3)账户内资产没有交易决策权的除外[6]。
4.虚假申报操纵的入罪标准
(1)不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报;
(2)当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上,且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上。
典型案例:唐某博等操纵证券、期货市场罪(2019)沪01刑初19号
需要注意的是,计算撤回申报比例时,应分别以证券总申报买入量或者总申报卖出量为基础进行计算,而非以总申报买入及卖出量之和为基础计算[7]。此类操纵行为与正常报撤单的区分应当结合报撤单是否频繁、金额是否巨大,是否进行与申报相反的交易、是否使用多个不同账户掩盖操纵等客观行为进行综合判断。
5.蛊惑交易操纵的入罪标准
(2)证券交易成交额在一千万元以上。如成交额在五千万元以上的,则构成“情节特别严重”。
典型案例:鲜某操纵证券、期货市场案(2018)沪刑初13号
判决书表述:“鲜某的行为属于2017年《刑法》第一百八十二条第一款第(四)项其他操纵方法中的‘利用信息优势操纵’。主要依据在:(1)鲜某作为标的公司的实际控制人、董事长兼董事会秘书,能够控制标的公司信息的生成以及信息披露的内容等;(2)从办理名称变更操作的过程看,鲜某控制了标的公司重大信息的生成;(3)标的公司获得的企业名称预先核准通知书,属于2014年《证券法》第六十七条规定的企业‘重大事件’,应当及时予以公告;(4)从信息披露内容看,鲜某控制了标的公司信息披露的内容,且披露内容具有误导性。鲜某利用互联网金融作为股票炒作热点题材,发布内容明显具有诱导性;(5)鲜某于公告发布前,在其控制的证券账户组内大量交易标的股票。2015年5月11日,标的公司有关名称变更的公告发布后,股票连续涨停。”
6.抢帽子交易操纵的入罪标准
(1)在公开发布信息前先行买卖或持有证券;
(2)对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议;
(4)证券交易成交额在一千万元以上。如成交额在五千万元以上的,则构成“情节特别严重”。
典型案例:朱某明操纵证券、期货市场案(2017)沪01刑初49号
注释:
[1]《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引(试行)》(已失效)第二条。
[2]《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用,《人民法院报》2020年3月12日公布,姜永义陈学勇朱宏伟(最高人民法院)。
[3]股票的成交量可以通过手机支付宝查看,点击支付宝理财,选择某支股票后,点击左上角股票价格处的位置,就可以看到股票的成交量。
[4]上海市第一中级人民法院《操纵证券市场犯罪案件的审理思路和裁判要点》。
[5]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条。
[6]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条。
[7]上海市第一中级人民法院《操纵证券市场犯罪案件的审理思路和裁判要点》。
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