关键词：行政协议；行政法上权利义务；国有自然资源使用权出让；国有土地使用权出让；优益权
一、问题的提出
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（简称《行政协议规定》）第1条将行政协议界定为行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。第2条第3项又将国有自然资源使用权出让协议作为行政协议。这一界定虽然大体符合当下行政法学者的认识，但却引起了民法学者的质疑。王利明认为，《行政协议规定》第1条所规定之作为行政协议判准的主体要素、目的要素和内容要素均过于模糊，不当扩张了行政协议范围。第一，就主体而言，行政机关订立的协议有可能是属于民事活动性质。第二，对协议目的，行政机关订立的民事合同，都可保障行政权行使，因而合同目的无法准确限定行政协议。第三，对于协议内容，行政法上的权利义务关系之内涵较为宽泛，很难被排除于行政机关所订立的合同之外。即使行政机关被现行法授予优益权，亦不能否认行政机关的管理人与民事主体的双重身份，不能仅以优益权认定行政协议。
然而，这些批评却并不完全成立。《行政协议规定》第1条给出的主体、目的和内容要件，并非符合任一，而是必须全部满足方可成立行政协议。韩宁界定的行政协议标准，其核心是行政协议内容。实际上，行政协议之主体、目的要件，近年来并未为审判实践和行政法学理于辨别行政协议时所倚重。
对于主体而言，我国司法实践一直强调行政合同必以行政主体为缔约一方。另参见最高人民法院（2016）最高法行申119号行政裁定书。最高人民法院认为，假若协议当事人与行政主体不存在联系，即非行政协议。但在另一方面，行政主体尚不构成识别行政协议的充分条件。学说上多认为，行政机关或行政主体作为合同的一方主体，只是行政合同的必要条件。同时，对于认定行政协议，目的要件也独木难支。在最高人民法院行政庭近年来的司法实践中，不再单以缔约目的作为判定行政协议的充分条件，而是将法定职责所追求的公务目标，与“公共利益或行政管理目标”的目的相叠加，最终由职责要素吸收了目的要素。相反，最高人民法院民事庭则以内容要素作为行政协议的必要条件，审视其是否包含非民法性质的权利义务。这表明单凭协议目的，不足以判别行政协议。最高人民法院法官坦言，某些领域可能通过签订民事合同实现行政目的，界定行政协议需要多个要素齐备。行政法学者也指出，行政机关可能通过民事契约达到行政目的，单纯以“行政目的”为行政契约实质标准存有缺陷。
综上，主体或目的均非成立行政协议的充分条件。故《行政协议规定》第1条所列举的主体、目的和内容要件应理解为层层递进关系：在主体具备后，尚须考察能够体现在内容之上的目的，更要进而以协议内容为断，即行政协议的本质是具有行政法上的权利义务。针对行政协议判准的异议能否成立，就要端视协议内容之“行政法上权利义务”的妥适与否。而新近的研究基于行政协议的功能是对传统行政模式的行为抑或组织机制的改造，主张区分替代或补充具体行政行为的程序介入型行政协议，和让私人承担行政任务的公务转移型协议。对后者，行政协议的认定取决于是否约定私人分担行政任务或职责，对前者，却仍要对协议性质进一步分析，也不能避免这一研究所诟病的“与行政私法行为的无谓纠缠”。其实，在《行政诉讼法》明确将政府特许经营协议作为行政协议之后，实践中对于公务转移型协议定性的争论，并不多见。有争议的协议，较少涉及相对人向第三人或公众提供本应由行政机关承担的服务。因而，亟待回应的问题依旧是，“行政法上权利义务”，能否作为行政协议的内容判准？如何根据协议内容来辨识行政协议？
二、“行政法上权利义务”之判准的妥当性
王利明认为，行政协议与民事合同最大的区别在于，行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同，本质上不是等价交换的市场交易行为，而是行使职权、履行职责的方式，这也符合行政协议替代行政行为的性质。相反，如果协议本质上是一种等价交换的市场行为，任何一方都不享有优先权，并在违约时都应承担民事责任，则属于民事合同。所以，对行政机关订立的协议，应以是否具有非市场行为性来判断是否属于行政协议。
那么，何谓市场行为或市场交易行为？经济学界多将政府的市场行为作为政府行为或政府干预的反面。结合上引文字对公权力、行政职权之行使并非市场行为的论述，政府实施的市场行为应当就是政府未行使行政权或公权力的行为。这种行为对于行政法并不陌生。行政法学理以行政达成国家任务的方式依公法或私法之不同，区分公权力行政与私经济行政：前者系行政主体基于国家统治权的权力实行；后者则意指行政主体以私法的组织或行为形态完成国家任务。私经济行政包括：（1）辅助行政或需求行政：行政主体以私法方式获致日常行政活动所需的物质人力。特点是以间接方式，辅助行政目的的达成。（2）营利活动：行政主体以私法方式参与社会上的经济活动，在市场上供应或分配物品或劳务，以增进国库收入、执行政策。（3）财产行政：行政主体对政府所有或支配之财产，所为之维持、利用及变价。（4）以私法方式完成行政任务：在给付行政领域，于法无明文时，行政主体得选择以公法或私法方式提供给付，可能以私法方式直接完成行政任务。不过，于私经济行政中，行政机关不得主张私法自治，仍受制于宪法基本权利为核心的行政法原则。这种公法规范对私法的叠加，就形成了“行政私法”。
要言之，不宜径以行政机关签约时的意图或者协议系履行行政职责，而是应当依循客观的协议内容来划定私经济行政之民事合同与公权力行政之行政协议的分际。行政机关以订立民事合同方式所为之“市场行为”，无非是私经济行政，这虽与公权力行政适相对照，但也可能有尽职履责的目的。因此，对于具体协议性质之辨别，应从协议内容有无公法内涵，即有无行政法上权利义务为准。故而，主张以非市场行为作为辨别行政协议之标准，与其说否认，不如说印证了具有行政法上权利义务内容之协议，应作为行政协议。
三、行政法上权利义务之具体化
为便于对行政机关所缔结的协议性质进行判别，参考德国学理，可将行政法上权利义务之内涵依其类型而具体化。
实践中法院还以土地收储协议涉及收回国有土地使用权和补偿事宜，或以土地收储合同依据行政法律、法规和国家政策签订，是行政机关履行其行政管理职责的方式之一，就以之为行政协议，或者以协议在草原征收过程中签订或为代替征收而签订即为行政协议。但行政机关履行储备用地之职权未必不能采取私法方式，行政机关还可能以民事买卖合同替代征收。因此，不乏裁判主张国有土地使用权收储协议、集体土地收储补偿协议系民事协议。
思忖以上分歧可知，鉴于现代社会中政府干预经济社会之广度以及公私法规范融合交汇之趋势，某一立法所含之规范并不皆为公法或私法性质，往往有公、私法复合之特征。如《城市房地产管理法》应为公法，但其第37条规定之房地产转让显然指向民事合同。再如《土地储备管理办法》系行政规章，但其中提及的土地取得方式将收购与征收并列，意味着其所谓的收购协议并非征收补偿协议，不排除行政机关借民事合同来收储国有建设用地。加之行政机关在法无明文时可能采取私法方式替代行政行为，以履行给付任务。因而，以执行行政法规范、替代具体行政行为为由认定行政协议，应仅限于行政许可、处罚、强制等秩序行政领域。对给付行政或负担与给付并存（如土地收储、政府采购）的行政活动，不能贸然以其执行行政法规范或者替代具体行政行为而肯定行政协议。
另有裁判认为基于具体行政行为所签订之协议，应为行政协议。学说上也有类似主张。可是，协议为执行具体行政行为而签订，当然含有具体行政行为内容，但这并非定性为行政协议的充分理由。因为按照行政法上的“双阶理论”，于给付行政和引导行政领域，政府在第一阶段就是否行为所作决定属于适用公法的行政决定，而在第二阶段就如何履行给付或引导之行为则可能签订民事合同或行政契约。行政机关作出（授益性）具体行政行为后，其履行可经由民事合同。这些民事合同中肯定含有前置具体行政行为内容，或者就是为了履行具体行政行为而签订，但这不能让合同跻身行政协议之列。执行行政决定之协议之所以应为行政协议，其实是因为替代了对负担性具体行政行为的强制执行。就此而言，主张合同行政性之本源在于行政机关所处分、交易资源的公共性、必须防范公益被私法合同侵蚀，恐怕忽视了公共资源不妨由行政机关于国库行政或给付行政中以私法方式进行出让或实施给付，行政私法或双阶理论足以保护公共利益。
（二）协议明定属于行政职责权限之权利义务
最高人民法院的不少裁判主张，只要是行使行政职权、履行行政职责、为了行政管理职能的需要、在政府职责权限范围内，或属于行政公共事务的协议，就是行政协议。陈天昊指出，“职责要素”构成了最高人民法院行政庭法官识别行政协议时最本质的考量，为履行行政职责而约定的协议内容，被推定为行政法上权利义务。法官为了使行政职责和公共利益的实现得以保障，对行政协议采扩张解释立场。但并非所有履行行政职责订立的协议皆可视为行政协议，只有按照比例原则衡量拟实现之行政职责足够重要者方属之。
然而，如前所述，于给付行政领域，行政机关履职尽责可采私法方式。不待考察协议内容，径以涉及行政职责认定行政协议，与行政法学理凿枘不投。出于履责之利而过度扩张行政协议外延，难以排除同类协议在其他案件中被作为民事合同而引发争议。实际上，保障行政职责或公共利益，不一定必须通过行政协议。公益实现既可借助行政协议，又可借助民事合同。采取私法方式实现行政职责，既可使行政机关有较大自由，又无须行政权（包括优益权）之牵涉，对公民有更多尊重。监督公共行政，更是未必诉诸行政协议：采双阶理论，将行政机关选择缔约对方之过程作为具体行政行为，亦能克竟其功。至于以“行政职责足够重要”判断协议性质，恐致行政协议之外在边界重归混沌。
陈天昊观察到，最高人民法院民事庭要求行政协议内容所含的职权因素不能处于从属地位、不能被民法涵括处理。通过协议内容审视协议性质，值得赞同，但非从属和民法不能处理之要求则值得商榷：德国通说主张，只要契约中含有公法性质之规范者，该契约即归类为公法契约，除非公法规范对象仅有不重要意义，如仅构成一个附带性约定。而在存疑时，具备私法要素的契约在整体上也要视为公法合同。对此予以借鉴，便于诉讼进行和争议解决。若额外再提出其他要求，必有损行政协议标准之明确性。
（三）协议含有相对人的公法权利义务
从相对人的视角着眼，若协议涉及相对人公法权利义务的变更增减，如治安处罚上的担保协议，约定的是如何确保被担保人不逃逸、不串供、不销毁证据、随传随到等公法上的事由，自然含有相对人的公法义务，从而属于行政协议。再如息诉罢访协议为行政协议，与其说是由于协议事项系解决上访问题而属于政府职责范围，不如说是协议内容包含相对人息诉罢访的公法义务。
对政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议，现行法上主要由《经济适用住房管理办法》和《廉租住房保障办法》规范。按照《经济适用住房管理办法》第26条、第27条，《廉租住房保障办法》第17条、第19条、第20条规定，签订购买或租赁合同是基于前置的审核、轮候以及保障方式之决定，虽属对具体行政行为之执行，但尚不足以论定其为行政协议。不过，《经济适用住房管理办法》第30条、第33条规定协议应约定购房人处分权受限，并禁止出租未完全取得产权之经济适用住房，《廉租住房保障办法》第21条第2款第6项要求住房租赁合同应当约定承租人不得无正当理由连续6个月以上未在所承租的廉租住房居住。按照区别公法与私法之修正主体说，私法作为一般法，能适用于任何人，而公法是特别法，只为以公权主体的资格出现之国家或对应公权主体存在之私人设定权利义务。上述转让出租限制、补交价款以及不得无理由不居住之协议义务，显为民事合同所无，应系公权主体对行政相对人所设之公法义务。是故，保障性住房租赁、买卖协议为行政协议。
（四）存在法定行政优益权
不少学者认为，协议约定优益权的，为行政协议。司法实践中亦有采此见解的判例。但也有人反对以行政优益权作为认定行政协议的标准。那么行政机关享有的优益权是否足资认定行政协议呢？《行政协议规定》中仅于第16条、第24条认可行政机关单方变更解除协议权和作出要求履约之决定权，未承认含混笼统、漫无边际之优益权。因此，除非法律、法规、规章另有规定，行政机关只得单方变更解除协议或作出要求履约决定。这也意味着，这两种权力，行政机关于相应情形下即可行使，毋庸协议约定。
如上所述，协议约定缔约行政机关有权对相对人监管、处罚、制裁（包括作出要求相对人履约之行政决定），表明行政机关享有非民事合同所能约定之行政职责权限范围内的权利，同时相对人也负有服从行政机关单方决定之公法义务，协议应属行政协议。但若协议只约定包括行政机关之缔约一方单方变更、解除协议权，尚不足以体现协议的行政性质，盖私法亦不排除一方当事人依其意思变更、解除合同。
徐键注意到，很多情况下，仅通过合意内容难以明确协议的法律属性，行政机关是否具有法定职责便在司法实践中成为判断行政协议的本质要素。前已述及，以法定而非约定职责为判准，并不妥当。因而，在合意内容不明而难以判断时，应当观察行政机关有无法定优益权：若依法律、法规、规章之规定，行政机关有权解除变更协议，而相对人却无此权利，既彰显行政机关之优越地位，也意味着相对人负有相对应之公法负担。法定单方解除变更权之性质为形成权，相对人应予认受，不服时只能诉请法院以求撤销。用分析法学的术语表达，解除变更权为实现法律关系特定变化的权力（power），相对人即相应地负有接受协议被解除变更之责任（liability）。因此，行政机关依法享有相对人所无之优益权的协议，彰显了相对人之相应的公法义务或曰责任，表明协议含有公法内容，宜作为行政协议。
四、国有自然资源和国有土地使用权出让合同的性质
（一）两类出让合同应作为行政协议及其理由
不过，也有裁判认为，国家将国有土地使用权出让给受让方，是以国有土地所有人的身份行使处分权和民法意义上的物权，并非以国有土地管理者身份履行管理职能。但如此就不能解释行政机关所负之登记义务具有的行政法性质。同时，按照《土地管理法》第56条，国有土地使用权出让合同的相对人要改变土地建设用途，不仅应经作为缔约方的自然资源部门同意，还须报非缔约方之原批准用地的政府批准。这显示出相对人之合同权利义务所带有的鲜明公法色彩，而受第三方审批的义务也让国有土地使用权出让合同难以被称为上引裁判宣称的“意思自治的民事法律行为”。况且，无论协议有无约定，皆无碍行政机关依《土地管理法》第38条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款行使解除权和制裁权，更彰显了协议的公法性：民事合同当事人不履行义务不会面临行政制裁。
综上，国有自然资源使用权出让合同内含行政机关的登记义务，此项绝非协议的附带约定，而是攸关相对人权益。况且行政机关依法享有优益权，而缔约双方变更协议又须接受审批。凡此皆属行政法上权利义务，足以在整体上将此类合同划入行政协议范畴，不宜再依协议中行政与民事因素之比重区分以致难以判断协议性质。
还有学者认为国有土地使用权出让合同是国库行政领域的民事合同。的确，于私经济行政中，行政机关可能出售国有资产，并且行政私法要求行政机关采取竞争性程序选择缔约方，这似乎与国有自然资源使用权出让不无契合。但行政机关于私经济行政中一俟与人民建立私法法律关系，双方于发生争议时皆应诉请法院以民事诉讼程序审理，行政机关不得再以公权力命相对人服从。这却有悖于国有土地使用权出让合同中行政机关依法享有的优益权。总之，国有土地使用权出让合同的行政协议性质昭然若揭。而指导案例76号和最高人民法院行政审判庭均将国有土地使用权出让合同作为行政协议，可谓权威的佐证。
民法学者主张国有土地使用权出让合同应作为民事合同的六条理由，颇值反思，以下逐一回应：
第二，根据《行政协议规定》第24条，对违约相对人，行政机关可作出要求履约之决定，相对人可提起行政诉讼，于纠纷解决上并非窒碍难行。
第三，于行政协议中，缔约各方之间的关系并非毫无平等可言。行政协议的签订系基于行政机关为获得相对人同意而与之展开的平等协商以及缔约双方对协议的自愿签署，不能因为双方有自愿的意思表示或主体身份平等就认为协议具有民事性质。
第四，现行法并未明定国有土地使用权出让合同的民事性质。《民法典》第347条只规定了建设用地使用权的设立方式，未言明出让或划拨的性质；第348条虽然规定了土地使用权出让合同之形式和内容，但公法性质的立法可能提及民事合同，私法性质的立法也可能规范行政协议，不应仅凭合同为哪一部法律所规定就率然推论。否则，岂不可因《土地管理法》具有的公法性质，认定国有土地使用权出让合同为行政协议？
第五，按照《行政协议规定》第27条第2款规定，作为行政协议的国有土地使用权出让合同，并不排除适用合同法规则，也就不会妨碍纠纷的合理解决。
第六，若将国有土地使用权出让合同纳入行政协议之范畴，是否会便利政府滥用优益权？可是，限定甚至否定行政协议的观点，更多来自误解甚至偏见，如认为优益权必然会损害相对人的合法权益，看不到维护公共利益的必要性，看不到行政审判监督依法行政、保护相对人的职能。
五、结语
明确划定行政协议之外延，精准区分行政协议与民事合同，才能由行政庭专门审判行政协议案件，才能便利审判解纷、提高裁判权威、统合裁判标准，合理监督行政。协议内容所含之“行政法上权利义务”乃是行政协议之核心判准。这不仅对应域外成熟的行政法学理，也有司法解释提供的规范依据。面对司法实践中的分歧和民法学者的批评，行政法上权利义务之内涵尚须通过区分不同类型而进一步具体化，方可妥善划定行政协议的边界，为法院识别和论证提供可行标准和理由。申言之，应从协议权利义务是否源自秩序行政领域中对特定行政法规范之执行或对行政行为之替代，从协议有无明确约定当事人履行属于行政职责权限之权利义务，从协议是否为相对人设定了其对应公权主体所存在之公法权利义务，从缔约行政机关是否依法享有优益权，分析论证，方可凸显协议究竟有无行政法上权利义务，最终框定行政协议的确切外延