，在商品房买卖中有许多纠纷，针对这些的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》，该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了受害者不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”但是，在具体的适用中仍然存在一些问题。本文旨在就这些问题进行一些讨论，以防在司法实践中出现偏颇。
目前，在商品房买卖中有许多纠纷，针对这些问题的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了受害者不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。那么，惩罚性赔偿在现实生活中应该如何使用，还存在那些问题，我主要就这方面的问题发表一下自己的看法，并与广大法学爱好者进行交流与探讨.
关键词：商品房买卖惩罚赔偿
一、惩罚性赔偿的含义及功能
惩罚性赔偿，又称示范型赔偿或报复性赔偿，是指法庭做出的赔偿数额超出实际赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿是判决支付给原告而不是由国家收缴的，在英美法系国家，惩罚性赔偿是由陪审团根据情况做出决定而不能由当事人主动提出请求。这项制度的主要目的在于通过作出数倍于实际损失的赔偿判决，对违约或侵权行为者的恶意或重大过失行为进行惩罚，以避免该类行为的再发生。
我国在1993年制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称"消法")中，首开惩罚性赔偿制度之先河。该法第49条规定:"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。"近来进行的民法典的起草中，由院和中国人民大学分别主持起草的两个民法典草案中，更进一步将惩罚性赔偿引入了民法典草案中.可见，惩罚性赔偿金制度的积极意义受到肯定已成为一个不可避免的趋势。相信其在保护人民利益、维持正常的社会秩序中，会越来越起到积极的作用。
惩罚性赔偿制度设立的必要性不仅在于它满足了中外法律实践的需要，从根本上说，它具有不可替代的社会功能。在英美法系国家，有三种关于惩罚性赔偿基础的观点。大多数人认为惩罚性赔偿适用的目的和根据在于威慑，他们认为只有补偿性赔偿不足以威慑被社会认为是非法的行为时，法院才应该授予惩罚性赔偿。另一些人认为它的目的和功能在于惩罚，他们认为只有当被告的行为是十分恶性的，令人十分憎恶的时候才应该判决被告惩罚性赔偿，它的目的在于"发泄受害者的愤怒"。另外一些人认为它的目的在于使原告得到充分的补偿，以克服某些法律规则对原告补偿不足的缺陷，如诉讼费等。
王利明教授认为惩罚性赔偿的功能有赔偿功能，制裁功能和遏制功能；有人认为它有补偿功能，制裁功能和威慑功能；有人认为它有赔偿功能，惩罚功能，威慑功能和激励功能四项功能。笔者认为英美法系的三种理论都有其合理性，惩罚性赔偿的主要目的和功能在于威慑，同时兼具其它一些功能。
二、惩罚性赔偿适用于商品房买卖
1、房屋可否作为商品
关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。
2、商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据
三、商品房买卖适用惩罚性赔偿的条件
第一，所购房屋必须属于该《解释》调整范围内的商品房。《解释》第一条明确规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据这一规定，并不是所有的房产纠纷都受该《解释》调整，该《解释》调整的仅仅是房地产开发企业开发的商品房买卖合同纠纷。其他如政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房、再次出售的二手房等发生的买卖合同纠纷，都不属于该《解释》的调整范围，如果购房人购买的不是商品房，依据该《解释》的规定要求“双倍赔偿”，也就很难得到法律支持。因此，购房者在提出诉讼请求前首先要弄清所购房产的性质，根据不同房产的性质来确定索赔依据和索赔数额，避免因高额索赔而增加诉讼成本。
另外，买受人在索赔时还应该考虑到法律规定的弹性，期望值不要太高。尽管《解释》对适用惩罚性赔偿责任作出了明确规定，但也为法官裁量案件留有较大空间。如《解释》只是说“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，这里面弹性就比较大，“可以”不是“应当”，更不是“必须”，“不超过一倍”并不等同于“一倍”，“请求”也不是都会“同意”。在具体案件中，需要法官根据出卖人的违约程度、买受人的受损状况来自由裁量。有时可能会裁决“双倍赔偿”，有时也可能裁决赔偿一倍多一点，或者裁决只退回购房款、利息及赔偿损失，不再有其他惩罚性赔偿。这种根据案件具体情况由法官自由裁量形成的个案差异，是法律允许的。
四、商品房买卖适用惩罚性赔偿的具体情形
根据有关司法解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行：
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。
2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此还要承担相应的刑事责任。
4、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。
5、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。
五、结论
总之，就商品房买卖中的惩罚性赔偿，对维护弱者的利益，保障房地产行业的健康有非常积极的意义。但是我们也要注意到其适用范围有很严格的限制。因此，在具体适用中，既要考虑买方的权益，又要注意其具体的适用范围，以防出现不应有的偏颇。
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1、杨立新著作的《民商法热点新探》吉林人民出版社出版
2、《中华人民共和国房地产管理法》法律出版社
3、陈文主编的《律师房地产业务》延边出版社
4、程信和主编的《房地产法》中信出版社
论文摘要：违约金作为合同履行的担保，是经济活动稳定的重要保障。合同法第一百一十四条规定当事人可以申请对违约金进行调整，但违约金的性质以及违约金过高的判断标准等问题在实践中认识不一，导致司法实践中做法各异，影响到法律的适用统一。本文拟就违约金调整问题进行探讨。
一、违约金的内涵及性质
违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。在许多国家的民法，违约金不仅具有根据约定所产生的担保作用，同时具有根据法律规定所产生的制裁作用，故违约金具有补偿性与惩罚性两种特性。
补偿性违约金，其功能主要是为了弥补一方违约后给另一方所造成的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。补偿性违约金的功能重在补偿违约相对方的损失。此种违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难。
惩罚性违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。一般认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。惩罚性违约金的功能重在惩罚违约方，只要有违约的事实存在，违约方就应当承担相应责任，除非有法定或约定的免责事由。惩罚性违约金的适用对于有效减少违约事实具有重要作用，起到保证合同履行和促成交易的作用。从这个角度来看，惩罚性违约金非常符合法律所追求的终极价值目标，即公平和正义。
违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。在当事人没有约定违约金性质的情况下，违约金性质应当视违约金的具体功能而定：当违约没有造成实际损失或者造成的实际损失低于违约金数额时，此时的违约金是惩罚性违约金；当违约造成实际损失且实际损失高于或相当于违约金数额时，此时的违约金是补偿性违约金，支付补偿性违约金后仍不足以弥补实际损失的，仍应支付赔偿金，以弥补实际损失。
二、关于违约金性质的认识误区及其矫正
梁慧星先生认为惩罚性违约金即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于，如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿。崔建远先生认为，对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行的情况下，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行情况下，受害人只能请求偿付违约金，并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。
三、违约金过高的判断标准与调整标准
（一）补偿性违约金的判断及调整
（二）惩罚性违约金的判断及调整
四、司法实践中违约金调整的几个原则
（一）要审查合同是否生效。依法成立的合同在当事人之间方产生一定的法律约束力。合同虽由当事人自愿订立，但如果其订立的合同有危害国家利益和社会公共利益等法定归于无效的情形，均应确认其是无效合同。
（二）要基于当事人的请求。对于依法成立的合同，违约条款对当事人双方均具有法律约束力，非得双方协商认可或依法定程序不得变更。法官对当事人自愿约定的违约金应予充分尊重，即使根据一般交易规则和法官本人的认知经验能明显地作出违约金数额过低或过高的判断，在当事人未提出申请变更的情况下，不宜主动依职权干预。但司法对于约定违约金的干预，并不应始终处于消极的状态。在诉讼中，如果一方当事人由于对合同条款或法律规定的理解出现偏差或受认知能力的局限，对明显不合理的违约金条款末主动提出异议申请变更，法官对此负有释明的义务，可以某种方式告知当事人，其有权申请人民法院予适当变更。当然，在法官就有关法律规定作出阐释后，当事人仍未提出变更申请的，法官亦不得直接判决变更。
（三）要以受害方损失为比照。我国《合同法》确定了"以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅"的立法精神，强调违约金主要是有补偿性，它是预定的损失赔偿额，这种损失赔偿额的预定，应当是公平合理和恰如其分的，且不具有惩罚目的，但在特定情况下也承认惩罚性违约金。如违约金单纯为迟延履行而约定。这种立法体例改变了原《经济合同法》违约金的惩罚性原则为主，补偿性为辅的规定，从而防止产生"违约越重、制裁越轻，违约越轻、制裁越重的奇怪现象。由此不难理解当事人对违约金所作的约定，主要是补偿受害人所受损失，以实现合同目的。所谓约定违约金数额的过高或过低是与所受的损失相比较而言的。因此，在司法实践中，当违约行为发生后，一方当事人申请变更约定违约金时。法官可以比照受害方所受损失对约定的违约金数额予以适当调整。这里的损失既包括受害方的实际损失，也包括所失利益。
（四）要区分不同的违约形态。违约主要分为预期不履行、完全不履行、不适当履行三种形态，具体的违约形态还有拒绝履行、履行不能、迟延履行、部分履行、加害履行等。不同的违约形态违约方在主观上的过错、违约原因、违约的法律后果及补救方式是不相同的。如迟延履行与拒绝履行的主要区别在于当事人的主观意志不同。在迟延履行的情形下，当事人是愿意履行的，并且没有作出不履行的意思表示，而在拒绝履行的情形下，当事人已没有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。虽然我国《合同法》对违约责任的归责原则采用了严格责任原则，但并不妨碍法官在坚持该原则的前提下对约定的违约金进行适当调整时，综合考虑到违约的具体形态以及违约方的主观过错。因为只有在确认违约方应承担违约责任的基础上才会论及对违约金数额的调整。如果违约方并无过错或仅有过失而造成自己违约，对方因违约所受损失又明显小于约定违约金数额时，则可适当调减。反之亦然，如果约定的违约金是一笔整数，而违约仅仅只是部分不履行，而不是对整个合同义务的不履行，即在合同的主债务可以分开的情况下，债务人已经履行了部分债务，此时法官可根据具体情况，如已履行的比例，减少违约金的数额。
（五）要分析违约方的经济承受能力。当违约方经济上确有困难时，如不适当减少违约金数额，确实会使违约方难以开展正常的生产经营。但此点应从严掌握。因为如果违约金数额是合理的，是违约方应当支付的，则违约方一般不能以其经济困难为由而随意要求减免，否则必然会弱化违约金责任的约束，使违约金条款不能发挥应有的作用。只有在特殊情况下，法院认为酌情考虑违约方的经济情况符合公平和诚实信用原则，才能减少违约金数额。
参考文献：
[1]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社20__年修订，《民商法研究)，法律出版社20__年版。
[2]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，国家行政学院出版社1999年版。
[3]王利明、崔建远：《合同法新论总则>，中国政法大学出版社20__年版。
[4]房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社20__年5月第1版。
[5]李永军：《合同法》，法律出版社20__年版。
[关键词]违约金赔偿性惩罚性
一、违约金的概念和法律特征
违约金是由当事人事先约定或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时才生效的，由违约方向非违约方支付一定数额的金钱或其他给付的一种民事责任的承担方式。具体分析违约金的法律特征有：
1.预先确定性。违约金条款是当事人在合同签订时，针对任何一方未来可能的违约行为而预先订立的，数额也是预先确定的。如《日本民法》第420条规定：如果当事人无明确约定，违约金原则上应被推定为损害赔偿预定额。这不仅与实际损失没有直接的对应关系，也省去了当事人违约后计算损失的麻烦和举证的困难。
2.事后生效性。违约金条款虽然是合同的一部分，但是其他条款都是在合同签订时就生效了（除了一些附条件的合同），只有违约金条款是在一方当事人有违约行为时才生效。
3.自主性与独立性。自主性是指违约金条款是由当事人在共同协商、真实意思表示一致的情况下自主订立的，法律一般不强制当事人必须订立这类条款。独立性是指违约金条款所规定的因一方不履行所产生的金钱支付的义务是独立于履行行为以外的给付。
4.民事责任的承担方式。大陆法系大都继承了罗马法关于违约金是一种债的特别担保方式的观点，但我国《合同法》却倾向于英美法系的做法，将其归入到违约责任的承担方式中。笔者比较赞同我国的做法。首先，违约金的支付要以违约责任的成立为前提。其次，违约金作为一种在违约行为发生后生效的补救措施，当然是一种违约行为人违反了合同义务承担民事责任的方式。
二、两大法系对于违约金性质的立法态度比较
两大法系对违约金性质大相径庭的立法态度。大陆法系继承了罗马法中违约金属于一种债的担保形式的观点，同时也认为其是一种对违约造成的损害进行补偿的预定，实际上承认了违约金兼具惩罚性和赔偿性双重性质；而英美法系却旗帜鲜明地拒绝承认违约金的惩罚性。造成这天壤之别的主要原因是：大陆法系大都认为违约金是作为强制债务履行并确保合同履行效果的维持,以及强化合同效力的手段的观点；而英美法系则认为当事人双方的地位是平等的，一方无权对另一方实行惩罚。违约金条款是当事人双方真实意思表示一致的结果，违约不应在道德上受到谴责，正如美国大法官霍尔姆斯所指出的：“没有什么比合同法中的法律和道德观念更纠缠不清了，在普通法中，所谓履约责任也不过意味着，你如果不想履约，则须承担赔偿，仅此而已。”一些美国学者甚至认为违约金的设定给予了当事人一种违约的权利。第二、大陆法系继承了传统民法判断违约金赔偿性和惩罚性的标准，即以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准；英美法系则是以当事人订立违约金条款的目的为标准来判断的。
三、违约金性质的法理分析
根据各国立法实践一般将违约金按性质分为：惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指在违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应付的一切责任，均不因之而受影响。赔偿性违约金是指当事人双方预先估计的损害赔偿总额。不同性质的违约金有不同的目的和功能，体现不同的法的价值：
1.惩罚性违约金的目的、功能和价值。惩罚性违约金的目的和功能主要在于：对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行，但其与传统的担保有着本质的区别：担保的本质应当是债务人责任财产的特定化或扩大化，而违约金则是以预先确定违约代价为手段来确保债权的实现，而且一旦债务人丧失清偿能力，违约金就和主债一样无法清偿，根本谈不上对主债的担保。因此违约金显然不属于担保方式，而是民事责任的一种承担方式。正如周林彬先生指出：如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任所具有的担保作用的限度。惩罚性违约金同时实现了法律责任的救济功能、惩罚功能和预防功能。因而在惩罚性违约金的条件下，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事。另外，从法经济学的角度分析，如果违约金仅具赔偿性，当事人的违约成本可能为零或是小于等于其违约后获得的利益，那么违约行为将失去法律的约束，使法律责任的有效性降低甚至消失。因此惩罚性违约金体现了一定的法的价值，如法对安全和秩序的要求，而对平等、效率、正义等法价值的其它要素却是心有余而力不足。
四、对我国违约金制度的剖析与完善
1999年施行的《合同法》在第114条对违约金做出具体规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”我国的违约金制度主要涉及以下三方面的问题：
1.违约金属于违约责任还是属于债的担保方式，或二者兼属。现行《合同法》已经明确将违约金规定为一种违约责任的承担方式，但这并不妨碍违约金发挥对主债的担保作用。因为惩罚性违约金使得当事人都有一定的预期的负担，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事，此时，违约金对于主债的履行就起到了一定的担保作用。但是我们必须将这种担保作用与担保方式严格区分，它是以违约金作为一种违约责任的承担方式为基础的。
2.违约金具有赔偿性还是惩罚性，或二者兼有。笔者认为现行《合同法》114条第3款并非是对惩罚性违约金的法律规定，而是对迟延赔偿之赔偿额的预定，因此仍应属于赔偿性违约金。但这并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位，根据《合同法》第4条自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。正如张文显教授所指出的“在市场经济条件下，在社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能，也没有必要的。法律只有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”因此笔者主张在违约金制度的选择上，应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外和补充，但惩罚性违约金应受到公平原则、诚实信用原则等的限制。
3.违约金是否为独立于赔偿金之外的违约责任形式。这个问题也迎刃而解，在当事人没有特别约定的情况下违约金即应推定为是对于损害赔偿的预定，所以违约金与损害赔偿的关系较为复杂。对于同种损害应优先适用违约金，不得再请求损害赔偿；对于不同的损害，违约金请求权与损害赔偿请求权不但并行不悖而且相得益彰，此时，违约金仍然是作为损害赔偿的预定，因为二者目的不同，是分别针对各自的损害进行的赔偿。违约金相对于损害赔偿最大的优点就是：它是由当事人在平等自愿的基础上协商一致的结果，它省却了当事人在违约行为发生后进行举证以及计算损失的麻烦。
综上所述，笔者期望在即将出台的《民法典》中能够进一步完善违约金制度，准确规定违约金的法律概念，明确界定违约金的性质，完善对违约金制度的干预，既照顾债务人不因不公正的违约金条款而受压榨，又能保持合同的约定成为当事人规划自己未来事务、合理安排风险的工具。
[1]王利明:违约责任论.中国政法大学出版社,1996年版,第472页
[2]Homes.O.W:ThePathofthelaw10》HavardL.Rev.402.(1976)转引自同注,第478页
[3]国际比较法百科全书合同一般违约补救,第93页
[4]同注[1]第472页
[5]孙鹏肖厚国:担保法律制度研究，法律出版社，1998年版，第4页
[6]周林彬:比较合同法.兰州大学出版社,1989年版,第242页
[7]崔建远:合同法（第三版）,法律出版社,2003年版,第257页
《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条的规定确立了违约金数额的调整规则，但该条规定的违约金的性质是赔偿性的违约金，还是惩罚性的违约金，却是很有争议的问题。我们认为，正确界定和认识违约金的性质，是确立违约金数额调整规则的前提和基础，否则将导致违约金数额调整规则的扭曲，并进一步导致对违约金性质的错误判断和认识。因此，正确认识违约金性质是确立违约金数额调整规则的充分必要条件，如果对违约金性质认识含糊、模糊甚至错误，则必然导致对违约金数额调整规则的认识不当甚至错误，二者的关系如此紧密，以至于在没有充分界定和认识违约金的性质问题之前，要想正确认识和确立违约金数额调整的规则几乎是不可能的。
目前，对违约金性质的认识不同，观点各异，在理论层面需要梳理；这种局面导致了对违约金数额的调整规则也存在认识误区，甚至出现似是而非、难以自圆其说的调整规则，导致实践中的矛盾裁判，影响法律的权威和尊严。本文旨在对纷繁杂乱的观点进行初步梳理，便于正确理解和认识。
二、关于违约金的性质的探讨
（一）关于违约金内涵的分析
违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付[1].在许多国家的民法，违约金不仅具有根据约定所产生的担保作用，同时具有根据法律规定所产生的制裁作用[2].根据其性质不同，违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。
所谓补偿性违约金，是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所造成的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。此种违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难[3].赔偿性违约金的功能重在补偿违约相对方的损失。当事人一方违约，造成了违约相对方的损失，按照约定向对方支付违约金。补偿性违约金可能不足以弥补对方的损失，因此需要再支付一定数额的金钱以弥补对方损失，这种金钱即是赔偿金。
所谓惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。一般认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的[4].惩罚性违约金的功能重在惩罚违约方，只要有违约的事实存在，违约方就应当承担相应责任，除非有法定或约定的免责事由。应当承认，惩罚性违约金的适用对于有效减少违约事实具有重要作用，起到保证合同履行和促成交易的作用。从这个角度来看，惩罚性违约金非常符合法律所追求的终极价值目标，即公平和正义。
通过上述分析，我们能够得出以下结论：违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。在当事人没有约定违约金性质的场合，关于违约金性质的认定，应当视违约金的具体功能而定：当违约没有造成实际损失或者造成的实际损失低于违约金数额时，此时的违约金是惩罚性违约金；当违约造成实际损失且实际损失高于或相当于违约金数额时，此时的违约金是补偿性违约金，支付补偿性违约金后仍不足以弥补实际损失的，仍应支付赔偿金，以弥补实际损失。
（二）关于违约金性质的认识误区及其矫正
我们认为，一些学者关于违约金性质的论述以及关于补偿性违约金与惩罚性违约金的区别的论述是不妥当的，其论述忽略了二者的本质区别，而过分强调了形式方面，因此存在认识误区，故应予矫正。
（三）关于违约金和赔偿金关系的分析
赔偿金是指因当事人一方违约，没有违约金条款或者违约金不足以弥补对方损失的，支付一定数额的金钱，以弥补对方损失。赔偿金的功能在于弥补违约所造成的损失。
总的来说，违约金和赔偿金的适用，在于使违约方承担不利后果，并弥补违约相对方的损失。违约金可以通过约定或者法定方式予以确定，而赔偿金虽然可以约定，但更多的是法定损害赔偿，即根据损害后果承担赔偿责任。二者的适用条件大概分为如下四种情形：
第一，当事人一方违约，造成对方损失，有违约金条款，且违约金足以弥补对方损失，此时则没有赔偿金的适用空间，也就是说，此时的违约金性质是赔偿性的，其内涵的意思包括，违约金可以高于实际损失。
第二，当事人一方违约，造成对方损失，有违约金条款，但违约金数额不足以弥补对方损失，除支付违约金外，违约方还需要再增加支付一定数额的金钱以弥补对方损失。此时违约方所支付的金钱的性质分为两种，一种是违约金，一种是赔偿金，也就是说，此时的情形是违约金和赔偿金并用。“赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的赔偿损失（又称抵消性违约金）与作为总额的赔偿损失（又称排他性违约金），对于前者，我国合同法虽没有规定，但不妨碍当事人特别约定，在此种场合，如果在违约金之外还有损失，则仍可以请求赔偿。”[7]第三，当事人一方违约，造成对方损失，没有违约金条款，违约方应向对方支付一定数额的金钱以弥补其损失，此时所支付的金钱的性质是赔偿金。
第四，当事人一方违约，没有造成对方损失，但有违约金条款，根据意思自治原则，违约方应向对方支付约定的违约金，此时所支付的违约金性质是惩罚性的，按照约定支付违约金合情合理又合法。
基于上述分析，能够得出如下结论：第一，违约金和赔偿金的性质不同。违约金的功能不仅在于其补偿性，而且在于其惩罚性；赔偿金的功能仅在于其补偿性。第二，在有违约金条款的情形，如果违约方造成了对方损失，违约金和赔偿金可以并用，此时的赔偿金适用在于弥补违约金数额之不足。第三，在有违约金条款的情形，虽然违约方没有造成对方损失，但可以单独适用违约金，也就是说，违约金的存在原本就不是仅仅承担损害赔偿功能，也就是说，此时的违约金是惩罚性违约金。“损害赔偿与支付违约金，二者都是合同责任的主要形式。损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，而违约金则具有补偿和处罚双重属性。所以，损害赔偿通常要与实际损害相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必要联系，即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金可与赔偿金并用。在二者并用的情况下，应该以实际损失作为责任的最高限额，即受害人不得获得超过实际损失的赔偿。”[8].
三、关于《合同法》第一百一十四条所规定的违约金性质的探讨
关于违约金性质，两大法系采取不同的立法政策与考量。英美法系国家认为违约金的性质在于补偿而不在于惩罚，其根据主要在于：作为平等主体一方无权对另一方当事人实施惩罚。如当事人在合同中事先约定违约金，那么该金额必须是公正的、合理的，应与可能预见的损失相称，否则被认为是惩罚性的条款，在法律上将确认为无效。而大陆法系国家十分重视违约金在阻止违约、保证合同履行方面的有效性，因此，认为违约金兼具补偿性和惩罚性。总体而言，大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展，违约金作为制裁手段遭到了削弱，但它仍然是违约金的重要内容之一，大陆法系中对合同的价值取向决定了违约金的功能侧重。在大陆法系，合同的稳定性更被人们所追求，所以大陆法系注重合同的实际履行，反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。
近代以来，我国法律基本沿袭了大陆法系传统，确认违约金兼具补偿性和惩罚性。
我国《合同法》第一百一十四条和一百一十六条规定了违约金制度，对于合同法所规定的违约金的性质，人们有不同的观点。大致梳理，可以归结为补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种代表性观点。
补偿说认为，违约金是当事人双方事先预定的损害赔偿总额，因此补偿性违约金相当于履行之替代，支付违约金后通常不得再请求债务履行或不履行的损害赔偿。“《合同法》第一百一十四条规定的违约金属于赔偿性违约金，即使第3款所规定的‘就迟延履行约定违约金’可与‘债务履行’并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（第四条），当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。[9]”在区分惩罚性违约定金和赔偿性违约定金的基础上，在当事人未明确究为哪种时，作为一般性解释规则，宜采纳上述日本判例通说的立场，即原则上解释为赔偿性违约定金。不过，有所区别的是，日本通说所解释的损害赔偿额预定，是作为全部的赔偿额的预定，但在我国，应该解释为最低额的损害赔偿额预定，违约定金仅作为填补损害之用，不足部分，仍然允许债权人请求损害赔偿。“[10]惩罚说认为，违约金实质上以惩罚性违约金为原则，只要当事人违约，无论是否造成损失，违约方都应支付违约金。
补偿与惩罚双重说认为，违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性，补偿性体现了违约金的基本功能，惩罚性体现了违约金的特殊功能。“按照原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。”[11]目的解释说认为，在解释《合同法》第一百一十四条违约金的性质时，应当以当事人订立违约条款的主观目的予以判断，属于当事人意思自治范畴。如果当事人约定了违约金性质，那么法官应根据当事人的约定来认定。如果当事人没有约定或约定不明确时，则看当事人能否就违约金性质达成补充协议，参照《合同法》第六十一条，如果能达成补充协议，则依照补充协议来认定违约金的性质，不能达成补充协议则依照体系解释的原则或依照当事人之间的交易习惯来确定。当上述方法用尽仍不能确定违约金性质时，才能解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。
我们认为，补偿说、惩罚说、目的解释说等三种观点均存在一定的问题，分述如下：
第一，就补偿说而言，若将违约金性质认定为补偿性，那么当违约行为没有造成对方损失时，则违约金条款没有适用余地，这是违反意思自治规则的。其实这种观点至少违反了两个基本规则：一个是违约金的性质本应由法律规定或当事人约定（这是合同自由的题中应有之义），没有法定或约定的，应根据实际损失的情形进行判断，所谓“原则上推定为赔偿性违约金”的依据何在？它为什么不是惩罚性违约金？另一个是，作为补偿性违约金，本来不能“额外请求损害赔偿”（上文提到的梁慧星先生和崔建远先生的观点），为什么又“允许债权人请求损害赔偿”？岂不自相矛盾？
第二，就惩罚说而言，这种观点并没有否定违约金的补偿性，只是强调了违约金的惩罚性，认为违约金的首要性质表现为惩罚性，而不是补偿性。我们认为，这种观点过于绝对，当没有法律规定或当事人约定时，判断违约金属于哪种性质，应当放在具体的案件中进行，不能想当然地进行界定。
第三，就目的解释说而言，该说人为地设定了“当事人约定违约金性质”的前提条件，但从法律的规定来看，并不能推论出这样的预设前提。我们认为，目的解释说过分强调了当事人约定的意向，脱离了现实生活的鲜活性。所谓的“目的解释”最终陷入了不可知论，因为现实生活中关于违约金的约定大都没有考虑违约金的性质，而是作为违约救济的基本手段。硬要穷追不舍地“解释”出其性质，无异于缘木求鱼、画地为牢。
我们认为，补偿说、惩罚说和目的解释说均不能正确揭示《合同法》第一百一十四条所规定的违约金的性质，补偿与惩罚双重说才是正确的观点。“该说将违约金认定为兼具补偿和惩罚双重性质，在适用《合同法》第一百一十四条没有问题。当约定的违约金低于造成损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。这种解释克服了将违约金性质认定为赔偿性质的弊端，在逻辑上能自圆其说。[12]我们之所以坚持补偿与惩罚双重说，还有如下理由：
第一，《合同法》第一百一十四条第二款中实际上确认了惩罚性违约金。因为，按照学术界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持。根据上述规定，承认违约金的惩罚性是顺理成章的事，因为只要违约金不“过分”高于实际损失，就应按约支付；更重要的还在于，请求调低违约金数额，应当根据当事人的申请，而裁判机构不能主动为之。这就表明，即使“过高”的违约金，也有如约支付的可能。
第二，《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。
第三，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论是否造成实际损失以及实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。“损害赔偿通常与实际损失相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必要联系，即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。”“我国现行立法规定的大多数违约金都具有惩罚性和制裁性，这就不排斥当事人再约定具有惩罚性的违约金，对违约当事人进行适当制裁。”[13]也就是说，违约金的支付不以实际损害的发生为前提，只要有违约的存在，不管是否发生损害，都应支付。并不能一遇到违约金条款便拉上实际损失来垫底，没有实际损失，白纸黑字的违约金条款便成了废物了。这将导致违约金性质的混淆，增加交易中的不安定因素，阻碍市场经济的健康发展。
第四，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。
我们还必须正视的是，尽管我国合同法是将违约金作为违约责任形式之一规定的，但违约金在功能上却实际具有担保作用。如果认为违约金在性质上完全是补偿性的，则由于补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，这不仅抹杀了违约金所固有的特点，而且必然会使违约金完全取代损害赔偿在实践中的作用，其结果会人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆。还要看到，如果违约金单纯具有补偿性，则违约方就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益，为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。
因此，我们认为，违约金的性质不仅具有补偿性，而且具有惩罚性。“我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与赔偿金的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，那违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿。从而抹煞了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。”[14]“强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的制裁性。因为违约责任和其他法律责任一样都具有一定的强制性，此种强制性也体现了一定程度的制裁性。在债务人不履行合同时，强迫其承担不利的后果，本身就体现了对违约行为的制裁。所以债务的成立与履行，在一定程度上体现了债务人的意愿，但是违约责任则体现了强制性与制裁性。正是通过这种制裁性，使得这种责任能够有效地促使债务人履行债务，保证债权实现。”[15]
四、关于违约金数额调整的认识误区及其矫正
（一）关于违约金数额调整规则的立法例考察
关于违约金数额调整规则，在不同的立法例中有不同的处理办法。
1.违约金数额既可以调低又可以调高的立法例。
关于违约金数额既可以调高又可以调低的立法例比较少见，从目前可得资料看，仅有法国民法典的规定。《法国民法典》第1152条规定：“在契约规定不履行契约的人应当支付一定数额的款项作为损害赔偿时，给予给付另一方当事人的款项数额不得高于规定的数额，也不得低于该数额。但是，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以甚至得依职权，减少或增加此种违约金之数额，任何相反条款规定均视为未予订立。”
2.违约金数额可以调低的立法例。
许多国家和国际组织的立法例都规定了违约金数额可以调低，但没有规定违约金数额可以调高，读来意味深长。《瑞士债法典》第163条第3项规定：“对不合理的违约金，法院可以予以减少。”《俄罗斯联邦民法典》第333条第1项规定：“如果债务人应当支付的违约金数额与债务人违反债务的后果相比显然过高，法院有权减少。”《德国民法典》第343条规定：“失效违约金金额过高的，可以根据债务人的申请，以判决减至适当金额。在评判适当性时，应考虑债权人的一切正当利益。违约金给付后，不得请求减少。”依《美国统一商法典》第2-718（1）条的合同当事人意思自治原则，法官对违约金数额的干预是十分有限的。如果约定的违约金数额过高，则该金额将被视作罚金，从而导致违约条款的无效。《欧洲合同法原则》第509条规定：“（一）如果合同规定没有履行的一方当事人应为其不履行向受害方当事人支付一笔特定数额的金钱，则受害方当事人应得到该笔金钱而不管其实际损失。（二）虽不论有任何相反约定，如果该笔特定数额的金钱与因不履行而造成的损失以及其他情事相比非常地过分，则可以减轻至一个合理的数额。”[16]3.我国合同法既可以调高违约金数额，也可以调低违约金数额。
我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”
（二）调高违约金的观点否定了违约金和赔偿金的本质区别，应予矫正
上文指出，违约金与赔偿金的概念、性质和功能都是不同的，各自扮演着不同的角色。违约金具有补偿性和惩罚性，而赔偿金只具有补偿性。当违约行为造成当事人一方损失时，如果约定的违约金数额足以弥补当事人一方的损失，则不需要另行支付赔偿金，此时的违约金具有补偿功能；如果没有违约金条款或者违约金数额不足以弥补当事人一方的损失时，再支付一定数额的款项以弥补其损失，也就是说，此种情形下所支付的款项包括违约金和赔偿金，亦即违约金和赔偿金可以同时并用。“从我国法律一向认为违约金和损害赔偿可以并用的规则来看，它们应该是可以同时存在的。”[17]既然违约金和赔偿金可以同时并用，那么调高违约金数额以弥补当事人一方的损失的规定便是多此一举，完全可以由违约方在支付违约金后再支付一定数额的赔偿金，而不必由当事人主动申请调高违约金数额。这种规定混淆了违约金和赔偿金这两个概念的内涵和外延，进而否定或抹煞了这两个概念之间的本质区别，因此应当予以矫正。
（三）调低违约金的观点并非完美无缺
所谓“以排除剥削或者压榨为由，调低约定的违约金数额”的观点，粗看起来貌似公平正义，实则是对当今人类社会普遍存在的剥削或压榨现象的极大反讽，难以自圆其说[1].当然，这只是问题的一个方面，此处提出来供大家讨论，尚需求得共识，这里不再展开。
从问题的另一方面来说，为了解决现实问题，为了使《合同法》第一百一十四条的明文规定得以落实，我们认为，调低违约金数额时，应当规定一定的限度或尺度，使调整规则切实可行，避免杂乱无章，随意调整[2].《合同法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在此，我们看到最高司法解释试图将违约金的幅度与损失挂钩即当事人约定的违约金的绝对值在违约方所造成损失的百分之三十以内，则认为当事人的约定是能被法律认可的；超过百分之三十的，则可能被法律强制调减，调减的底限应该是所造成损失的百分之三十。
（四）关于违约金调整的方式确定
根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以请求裁判机构对违约金数额进行调整，但当事人请求调整违约金数额时应通过什么程序主张，在实务中见解各异。有观点认为，应当通过反诉或反申请方式请求减少违约金。理由在于：减少违约金为一种与违约金请求权有直接联系的独立请求权，目的是为了抵消、动摇或者并吞原告或者申请人的违约金请求权，符合反诉和反请求的规定。“我们认为，由于违约金问题在理论和实践中本来就存在较大的争议，很多学者和法官都理解不一。此时，若要求一生之中可能只打一次官司的当事人必须弄清必须通过反诉方式或者反请求的方式请求减少违约金的数额，委实有些苛刻。有鉴于此，司法解释既认可反诉的请求方式，也允许抗辩的主张行为。”[21]《合同法解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”
知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事实和侵权损害赔偿责任范围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义。
知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则？在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。应当说在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：一、全部赔偿原则；二、法定标准赔偿原则；三、法官斟酌裁量赔偿原则。四、对精神损害赔偿适当限制原则。
一、全部赔偿原则。全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例[1].
古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则，古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一起的，中外都是如此[2].全部赔偿原则的产生地也不是中国，而是德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础[3].
当今的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（即TRIPS协议）第45条规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现。
全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限[4].
对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。
但是，笔者认为，对知识产权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；补偿与制裁又相辅相成，共同起着规范和调整民事主体行为和知识产权关系的作用。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。
而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以致于行政责任、刑事责任。
因此赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的“弥补”和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、为范围来赔偿。特别是对知识产权的损害，可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。确立知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿原则，应当是理所当然的。
确立了全部赔偿的原则，也就确定了全部赔偿范围的客观标准，即以受害人的全部损失为准。少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，或是受害人的权利不能得到充分保护，或是使受害人获得不当收入，都是不公正的。当然，在实践中受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益的估算更是如此。
英国法官布瑞特就认为，“不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”[5]具了解，当今的德国法官也时常为知识产权损害赔偿的数额计算而困惑，他们在法庭上最常用的赔偿计算方法是按照权利人享有权利的使用费为标准，责令侵权人赔偿。而不去反复审核和计算造成受害人的实际损失。
但是全部赔偿原则就像一座大厦的基础，给予了我们确定赔偿范围、计算方法等关键环节的可靠和客观的依托。在全部赔偿原则的理论基础上解决侵权损害赔偿的其他问题，就像在牢固地基上建筑大厦一样。
二、法定标准赔偿原则。鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额多少。这在著作权立法中尤为突出。
我国的知识产权法并没有法定赔偿额的规定。但在理论界和实际司法部门对知识产权的法定赔偿问题呼声很高。
最高人民法院知识产权审判庭起草的审判著作权案件有关问题的解答稿和一些高级人民法院的审判经验总结中，都有关于对在受害人经济损失及侵权人非法获利都无法确定的情况下，可以按照规定的赔偿额赔偿的规定。如在前述解答稿中规定：“如无法查清实际损失或营利数额的，人民法院按以下规定的范围确定赔偿数额：①侵犯他人图书、美术作品、摄影作品著作权的，赔偿额为5千元至20万元；②侵犯他人音像制品著作权的，赔偿额为1万元至20万元；③侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为1万元至30万元。”“对权利人仅按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿，人民法院经审理确认被告又构成侵权的，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。”
当然，这些尚不能作为法定赔偿的依据，但这毕竞反映了司法实践对知识产权侵权损害法定赔偿问题立法的迫切需要。因此，我国知识产权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原则，并尽快以立法形式或司法解释予以确定，是毫无疑义的，也是十分迫切的。
所谓法定标准赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。在知识产权立法就此规定以前，应当由最高人民法院司法解释，以弥补立法的不足。
法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况，对全部赔偿原则的发展。知识产权保护的对像具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。
例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件2件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权人是以权利人正版软件十分之一的销售价格售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这2件软件被告获利赔偿，或者按照2件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。其实质是由于如此赔偿不符合全部赔偿原则，权利人的实际损失由于对其他盗版事实的不掌握而未获得全部补偿。
为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。
前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的“法定标准赔偿额”。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威摄角度看，都是有一定效果的。法定标准赔偿原则的确立，必然会大幅度提高审判知识产权案件的效率，从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。
有的同志提出对知识产权损害的惩罚性赔偿[6]，即在侵权人故意侵权情况下，以正常使用费、赔偿金的数倍予以赔偿。
惩罚性赔偿（punitivedamages），也称示范性的赔偿（exemplarydamages）或报复性的赔偿（vindictivedamages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿[7].
一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷[8].惩罚性赔偿的功能不仅在于弥补受害人的损害，还在于惩罚和制裁严重过错行为；赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，且不以实际损害为限[9].但是惩罚性赔偿的特点并不能割断其与补偿性赔偿的联系。惩罚性赔偿一般以补偿性赔偿的存在为依据，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿[10].
然而，在国际上就知识产权损害赔偿而言，并不都像美国实施的制度一样，一些欧洲发达国家及多数发展中国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则[11].作为世界贸易组织成员的各国、地区间本来就充满利益冲突，各自都要把自己的利益争取得到条约协定的确认；同时一个条约要被大多数成员都能接受，也才能发挥其应有的功能和作用。各成员为着各自与共同的利益就需要要采取一定的妥协。这可能就是TRIPS未按照美国的法律确定惩罚性赔偿原则的原因之一吧。应当说TRIPS采取了“足以弥补”的赔偿原则，不是偶然的；它成为了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。对此，笔者认为：
首先，在我国现行法律中，规定了惩罚性赔偿条款的是以保护消费者权益的《消费者权益保护法》为代表。该项规定使消费者面对比他们强大得多的商家的假冒等违法行为有了斗争的法律武器，这无疑是必要的。消费者购买的每件商品也有明确的销售价，计算倍数也明确、方便。但是知识产权保护的情况于此却有所不同，不但主体及其他们之间的关系不同，侵权行为的行态、损失的计算等也都不同，不易制定一个“倍数”去强调“惩罚”。
其次，知识产权制度的建立是通过设制一种排他性专有权，保护了创作者的创造性智力劳动。但知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益，即社会公众对各类创造性知识财富的运用和在此基础之上的再发展。在知识产权保护与科学技术、文学艺术、文化知识等的传播发展和享用等的社会公众利益，以及社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。有关国际知识产权公约从来也不是要求各国知识产权立法都要一致。因此，美国知识产权立法存在惩罚赔偿，其他国家只要符合所承诺参加的国际公约的最低要求，形式上不必强求一律“接轨”。
再次，损害赔偿的功能主要是“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性，容易使赔偿失去客观的标准。
第四，惩罚性赔偿制度完全可以被法定标准赔偿原则和本文下面提出的法官斟酌裁量赔偿原则所吸收。因为所谓惩罚性赔偿也是要求法律明确规定一个惩罚的“倍数”，此点上与法定赔偿金表现形式是相同的。
第五，在知识产权保护上，我国法律规定的行政处罚与民事制裁，在有些有惩罚性赔偿制度的国家则没有，如美国。而我国的此种惩罚力度又是明显强大有力的。因此不必在此点上强求一致。
第六，本来在民事赔偿中，一般不作故意与过失的区分（当然有某些情况下的这种区分对责任适用有意义），故意与过失都属于过错，都应当负赔偿责任；在众多的民事侵权案件中，故意与过失有时也不易查清。如果将故意与过失规定为惩罚性赔偿的要件，客观上又增加了当事人举证和法官判断认定之累。所以，对知识产权侵权损害赔偿可以不将惩罚性赔偿作为一个独立的赔偿原则。
三、法官斟酌裁量赔偿原则。无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体（这实际不可能作到），无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。
智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单化一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。而法官们审判的一些好案例和通过判案而确定的某些先进、科学的法律原则，对同类案件又没有法律赋予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系国家使用案例法的经验到相对比我们零活和进步。司法实践弥补了许多法律规定的空白，适应了知识产权案件审判的实际情况。
我们不是案例法国家，不少专家不认为人民法院的判例是法律渊源之一。但是在知识产权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定范围内一定的裁量权则是不少专家的共识。
因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据总结的审判经验，一般应当考虑以下要素：
1、受害人所受损害后果（包括财产和非财产）是否严重；
2、侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度；
3、侵害出于营利或其他不当目的；
4、主观过错（故意或过失；如是过失，是重大过失还是一般过失）；
5、侵害行为情节恶劣程度；
6、侵权人获利情况；
7、侵权行为的社会影响；
8、双方当事人的经济状况等。
四、精神损害赔偿限制原则。精神损害赔偿限制原则，是指对公民、法人等民事主体享有的知识产权中精神权益损害，在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。
对侵害知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则和知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。
民法通则实施以后颁布的著作权法，规定的著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在著作权法第四十五条、第四十六条侵权行为的具体法律责任中，规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说，侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，如消除影响、公开赔礼道歉等；也可以适用财产的民事责任形式，如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失，但主要是造成著作权人精神利益的损害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品报酬的减少，也可能会增加。但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿，应当属于精神损害赔偿。
所以，笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第四十六条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。知识产权中的著作权具有权利双重性的特点，即人身权与财产权并存，这也就是知识产权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据著作权法的规定，作者可以包括公民、法人和其他组织。因此，法人和其他组织的著作人身权应当同公民一样受到同样的保护。
此外，在著作权的司法实践中，对作者著作人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。如对某起为出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示：“……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。”
实践证明，只有在充分保护著作人身权，在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下，著作权的保护才能称为完整的保护。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。因此，知识产权（主要为著作权等）侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿应当说是没有问题的。
然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：
1、适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；
2、对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；
3、侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；
4、对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。
注释：
[1]参见王利明主编《民法·侵权行为法》第561页。
[2]同上第562页。
[3]《国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果·赔偿》第27页。
[4]参见王利明主编《民法·侵权行为法》第561页。
[5]参见《国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果·赔偿》第27页。
[6]关于惩罚性赔偿，有学者对其概念、历史、特点、功能和适用范围等作了专门论述，参见王利明著《惩罚性赔偿研究》。
[7]Note，“ExemplaryDamagesintheLawofTorts”，70Harv.L.Rev.517，517（1957），andHucklev.Money，95Eng.Rep.768（K.B.1763）。
[8]见王利明著《惩罚性赔偿研究》第112页。
[9]参见同上。
[10]美国法院一般都认为，原告要请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性赔偿；只有在补偿性赔偿请求成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。参见王利明著《惩罚性赔偿研究》第114页。