《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例
导读：
内容提要:生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应作广义理解，包括各种供人食用或者饮用的物品。由于食品安全是相对的，因此向食品中掺入非食品原料的行为就成为认定本罪客观确定性的核心内容。“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。只能要求行为人具有对于“非食品原料”的明知。仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，应当加强监督监管体制。
关键词:生产/销售/有毒有害/非食品原料
一、问题的提出
2008年9月，中国爆发了“三鹿问题奶粉事件”，其原因是奶粉中含有三聚氰胺。随后，国家质检总局紧急在全国开展了婴幼儿奶粉三聚氰胺含量专项检查。此次专项检查对其余109家企业进行了排查，共检验了这些企业的491批次产品。阶段性检查结果显示，有22家婴幼儿奶粉生产企业的69批次产品检出了含量不同的三聚氰胺。①初步查明，导致多名儿童患泌尿系统结石病的主要原因是患儿服用的奶粉中含有三聚氰胺。三聚氰胺是一种非食品化工原料，按照国家规定，严禁用作食品添加物。三鹿牌部分批次的婴幼儿配方奶粉中含有三聚氰胺，是不法分子为增加原料奶或奶粉的蛋白含量而人为加入的。②根据卫生部通报的消息，截至2008年10月15日，全国因食用含有三聚氰胺成分奶粉住院治疗的儿童中，出院的有43603名，仍在住院治疗的有5824名，另有3名患儿死亡。③
二、对生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当作广义理解
我国《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范围。
1.食品范围的基本理解
根据《食品工业基本术语》对食品的定义，食品是指可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质。在法律上也有对食品概念的明确规定。《中华人民共和国食品卫生法》第54条明确规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。该法第6条还对食品的基本要求进行了规定，即食品应当无毒、无害，符合应有的营养要求，具有相应的色、香、味等感官性状。
理论上对此有不同理解，认为所谓食品，是指通过人体消化系统，可以被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。⑧如鱼、虾、蔬菜、水果等养殖业和种植业的成果都属食品。这种认识与一般的社会观念是吻合的。
通过比对，我们发现食品的法律概念与理论概念在范围上并不相同。
第一，我国《食品卫生法》中的“食品”概念不包括食品添加剂等物质。⑨所谓的食品添加剂是用于改善食品品质，延长食品保存期，便于食品加工和增加食品营养成分的一类化学合成或天然物质。合理使用食品添加剂对人体健康以及食品都是无害的，但由于食品添加剂特别是化学合成的食品添加剂大都有一定的毒性，所以使用时要进行严格的控制，更不允许在食品添加剂中随意添加禁止使用的任何物质。
第二，从《食品卫生法》的现有规定来看，目前我国尚未把种植业产品和养殖业产品纳入其调整范围。但是，在实际生活中，种植业产品和养殖业产品往往是消费品种类繁多、消费量巨大、消费频率极快的食品。从已经披露的食品安全事件看，涉及种植产品（如水稻、蔬菜）、养殖产品（如猪、牛、羊）的不在少数。上述产品在被人食用前需要长期的养殖或种植的过程，能否将这些产品从食品中加以排除是必须要研究的问题。因为，依照《食品卫生法》的规定此类产品被排除在“食品”范围之外。
在俞亚春生产、销售有毒食品案（俗称“瘦肉精”案）中，被告人俞亚春用人民币200元向他人购得1公斤盐酸克仑特罗（又称“瘦肉精”、β－兴奋剂）。其明知盐酸克仑特罗系国家有关部门明文禁止使用的养殖添加剂，但为了提高其饲养肉猪的瘦肉率以谋取非法利益，连续一周将该添加剂掺入饲料中喂养200多头肉猪。被告人俞亚春实施犯罪行为的直接对象是肉猪，即养殖产品，这类产品距离成为真正被人食用的食品尚有一个过程。因此，肉猪等养殖产品是否属于食品应当予以明确。
目前在国际上，通常是用食品链来涵盖食品从种植到消费的全过程。食品链是指生产或制造某特定食品所需的，从初级生产到最终消费的所有操作步骤及其顺序和相互关系。食品链的范围包括从初级生产、生产、加工、包装、储藏、运输、销售或制售到最终消费的所有环节。⑩按照这一定义，食品这一概念应该包括种植业产品和养殖业产品。因此，应将食品概念扩大至农产品和养殖业产品。
2.如何确定有毒、有害的非食品原料的范围
所谓“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。(12)对此，可以从两方面进行理解：其一，掺入食品中的对象应是“非食品原料”。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如被污染、变质，致使对人体产生毒性或者造成损害，也还是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其二，被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但若其销售金额达到5万元以上，符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应以该罪论处。因此，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。(13)
那么，为了保障食品安全，应当如何认定“有毒有害”性？按照某些学者的解释，食品安全是指食品在按照预期用途被消费者使用时，不会对消费者造成任何损伤的状况。(14)也就是说食品安全并不意味着食品中完全不含有害成分。任何食物成分，尽管是对人体有益的成分或其毒性极低，若食用数量过多或食用条件不当，都可能引起毒害或损害健康，如食盐摄入过量会中毒。换言之，食品中不应含有对人体健康造成危害的因素，但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分，而是说不能含有有害成分含量达到了造成人体健康危害的水平。其次，饮食的风险不仅来自生产过程中人为施用的农药、兽药、添加剂等。还大量来自食品本身含有的天然毒素。过度偏食可能使食品中某些化学成分在人体中超量积累而达到有害程度。此外，某些食品的安全性是因人而异的，如鱼、蟹类水产品经合理的加工制作及适量食用，对多数人是安全的，但对少数人来说则可能带来危险甚至会危及生命。
因此，应当承认食品安全本身是相对的。这种相对性一方面体现在个体对食品的反应具有选择性。比如有的食品（最典型的莫过于某些动物性蛋白）本身并不含有任何有毒有害物质，但对少数人群却会造成一定的过敏反应，此时该食品对于这部分人群来说就成了不安全食品，但是对于大多数人群来说则依旧是安全的；另一方面，食品的安全性本身是在不断发展变化的。随着科技的不断进步和检测技术的不断提高，原先大家都认为是安全食品的安全性却开始遭受质疑。(15)
3.行为客观可罚性的依据是非食品原料有毒有害性的鉴定结论
从以上论述可知，食品安全是相对的。因此，单纯从实际危害结果来判断显然也会导致犯罪行为确定性的丧失，因此掺入非食品原料的行为就成为本罪客观确定性的核心内容。非食品原料指食品工业用原料以外的工业原料，如非法兑制食醋用的工业冰醋酸、加工酱油用的工业盐酸。在食品中加入“非食品用化学物质”指制作食品时加入了国家法律允许使用的食品添加剂、防腐剂以外的化学物质。
根据《食品卫生法》第45条的规定，食品添加剂是指为改善食物的品质或色、香、味、形，以及为防腐和加工的需要而加入的化学合成剂或天然物质。目前，我国食品添加剂依照其用途来进行分类，包括：为增强食品营养价值而加入的营养强化剂；为保鲜加入的防腐剂、抗氧化剂；为改善品质而加入的色素、香料、漂白粉、增味剂、甜味剂、疏松剂等；为便于加工而加入的消泡剂、脱膜剂、乳化剂、稳定剂等，以及生产辅助材料如盐、碱等。食品添加剂大多有毒，因此要严格按照国家规定的量使用。
食品工业用原料与类似的化工原料在规格、质量及毒性等方面有很大区别。碳酸钠、盐酸、明矾等可以作为化学工业用原料，如果把它们作为食品用工业原料，就必须符合国家规定的用以食用的规格标准，并由专厂进行生产。目前，我国对大多数食品工业原料都已经制定了规格标准，并规定专用生产，专供食品工业使用。《食品卫生法》第9条规定，禁止生产经营用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品的食品。
至于将超出食品工业原料以外的工业原料添加到食品中，在客观上是否属于有毒、有害，应当依据鉴定的结果而论。如果并非属于有毒、有害，则不构成本罪。具体而言，“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。(17)
随着三鹿问题奶粉事件的曝光，“三聚氰胺”一词广为人知，三聚氰胺实际上是一种重要的氮杂环有机化工原料，主要用于生产三聚氰胺－甲醛树脂，广泛用于木材加工、塑料、涂料、造纸、纺织、皮革、电气、医药等行业，目前是重要的尿素后加工产品。此外三聚氰胺还可以作阻燃剂、减水剂、甲醛清洁剂等。也就是说，三聚氰胺显然属于一种非食品工业原料，至于是否属于有毒、有害物质，则只是一个实际危害结果的问题，或者说是最终鉴定的问题。三鹿问题奶粉事件发生后，2008年10月8日发布的“中华人民共和国卫生部、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国农业部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局公告”（2008年第25号）指出，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为地添加到食品中。对在食品中人为地添加三聚氰胺的，依法追究法律责任。(18)进一步明确了三聚氰胺的工业原料性质。行为人实施的将三聚氰胺掺入食品，或销售明知被掺入三聚氰胺的食品的，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。至于是否有毒、有害，只是鉴定问题，如果造成实际损害，则犯罪确定无疑。
三、对明知是“有毒、有害非食品原料”的合理界定
一般认为，生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面是故意，具体内容为明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入其所生产、销售的食品中，或明知是掺入有毒、有害非食品原料的食品而故意予以销售。行为人实施本罪一般出于非法营利的目的，但营利目的不是必备要件。(19)
然而在司法实践中，明知因为是一种主观的意识，往往证明起来较为困难。譬如在“瘦肉精”案中，被告人俞亚春的辩护人在一审庭审中提出国家有关部门并没有明令禁止使用“瘦肉精”作为养殖添加剂，因此并不明知是有毒、有害食品。司法工作人员对此进行了驳斥，认为“事实上国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》已明确将盐酸克仑特罗作为禁止使用的养殖添加剂予以列举，畜牧兽医站的工作人员也曾经对俞亚春进行过政策宣传。但俞亚春为追求非法利润，竟置禁令于不顾，已明显具备故意的心理态度。”(20)
显然上述司法工作人员的观点和视角是有问题的。首先，国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》于2002年3月15日才公布，而被告人的行为则发生在2001年，被告人显然不可能未卜先知，即使未卜先知也不能认定为就是刑法中的明知。其次，至于将政策宣传作为确定行为人明知的依据，显然是不严肃的也是不负责任的。那么如何确定本罪的明知内容呢？这要从基本理论谈起。
行为人主观上是否明知，是认定能否成立生产、销售有毒、有害食品罪的重要界限。事实上，现行刑法典中上述“明知”的规定，基本上是从全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中照搬过来的。目前，我国刑法理论界对明知的内容存在较大的争论，但在犯罪故意所认识的内容应以某种犯罪构成要件规定的事实为限上基本达成了共识，即“只要行为人认识到某罪构成要件的事实，便可成立故意。至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，皆不影响犯罪故意的心理。”(21)依据通说的观点，总则的明知是对自己的行为会造成危害社会结果的明知，而分则的明知则是对某种特定情况的明知。一般情况下，没有对行为对象的明知，并不影响自己对行为会造成危害社会结果的明知。但在特定情况下，如果没有对特定对象的明知，也就不会存在对自己行为会造成危害社会结果的明知。
在三鹿问题奶粉事件中，业内人士认为，不同于固态饲料，鲜牛奶是奶牛乳汁，其中蛋白质、水、脂肪的比例应当是一定的，一般只会因气候、饲料的变化而发生季节性波动。一旦加入三聚氰胺，其蛋白质含量就会大增，进而与水、脂肪的比例就会异常，这很容易发现。目前在中国，即使对生产饲料，正规的厂家一般都会对每批原料进行蛋白质含量、水含量和灰分（烧干后测试残留物）检测，必要时加脂肪检测。以目前技术的手段，假如加入三聚氰胺引起鲜奶营养比例不正常，并不难检测出来。此外，假使该物质确实有办法掺入鲜牛奶，但其营养比例显然会发生较大变化，三鹿集团为何会未发现？据分析，要想让加入三聚氰胺后的鲜牛奶营养比例协调，一般还需再向鲜奶中加水和脂肪。但一般的脂肪产品很难加入，必须加专业匀质脂肪，此类手法非一般奶农所能掌握。(24)
回顾这样的报道，如果可以认定媒体报道属实的话，则对于三聚氰胺的检测并非难事，更何况三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量属于严重超标。结合三鹿问题奶粉事件，我们认为可以认定三鹿集团直接责任人员应当明知：（1）作为一个国内最为知名和管理先进的企业，对于非工业食品的原料范围应该是明知的。（2）作为一个管理程序较为复杂和检测程序较为细致的企业，对于三聚氰胺的检测并不存在较大的技术难题。（3）问题奶粉的产生并不是特例，而是大面积的产品中掺入了同一类型的非工业食品原料。（4）从结果分析，掺入食品原料的直接获益方是单位本身。因此，结合以上因素，可以界定三鹿集团即使没有在生产奶粉过程中掺入上述工业原料（譬如在收购的原奶中已经被添加），但也不能否定明知产品中含有三聚氰胺而予以销售。
四、结语：刑事处罚是必要的，但其功效是有限的
行为被作为犯罪来对待的基准在于行为所具有的社会危险性，在食品安全领域，这种公共危险体现得尤为明显，在某些国家如日本，甚至不乏对于危害人体健康的公害犯罪落实为严格责任的范例。我国刑法中虽然没有这样的规定，但是对于危险的要求同样是重要的处罚依据。《刑法》第144条把生产、销售有毒、有害食品罪归结为抽象危险犯。显然，立法者认为等到实害结果已经发生再对行为人进行处罚不利于遏制此类犯罪。食品安全是关系国计民生的重要问题，为了加强对食品安全的保障，有必要将犯罪构成的标准前置，即提前到危险状态已经形成时成立犯罪既遂。
就生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪而言，前者的对象为不符合卫生标准食品。这种食品可能对人体造成轻微的损伤，也可能会导致产生严重后果，甚至引发严重的食物中毒事故或者其他严重的食源性疾患。因此，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，就不能认为达到了应受刑罚处罚的程度，可通过行政处罚或其他的方式进行处理。而后者是向食品中掺入有毒、有害的非食品原料，这种行为本身就表明了其具有严重危害人体健康的危险性，行为一经实施就表明了推定危险的存在，因而必须予以禁止。该罪的成立不需要引起任何实际损害，可能也未引起法益的具体危险，其危险为立法者所拟制的就其行为本身所具有的一般危险。
三鹿问题奶粉事件的行为人实施了向奶源或奶制品中添加三聚氰胺或者明知是添加了三聚氰胺的奶源或奶制品，仍然进行生产或者销售的，就构成了犯罪。并无需出现造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险，也无需出现严重的实害结果，也就是说行为具有刑法上的一般的危险性。制售含有三聚氰胺的奶粉本身即具有一般或典型的危险性，应当予以刑事处罚。
然而这里需要说明的是，鉴于食品安全的重要性，刑法理论对于犯罪构成要件的内涵加以广义的理解十分必要，但仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，因此其在食品安全保障体系中的作用也是十分有限的。此次奶粉事件给了我们一个深刻的教训，即在如此大面积的问题奶粉中，蒙牛、伊利、光明、三鹿无一幸免，这时再将罪责推脱到奶农的身上只能给人以推卸罪责的印象。在利益面前，在奶制品上面做手脚行业的潜规则如今昭然若揭。
还需要说明的是，草场退化、过度放牧导致成本增加，监管和检测缺失导致监督失控，道德失范导致肆无忌惮。从现实角度来说，最大的症结在于，我们的监督监管体制如果不能进行有效的监管和监督，我们的立法部门不能尽快完善食品安全法，也就无法保证以后不会因为监督的缺失而再次发生严重的食品安全事件！
犯罪不可怕，有刑法来加以调整，可怕的是当权力失控导致犯罪带有普遍性的时候，刑法也会无能为力。