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浙江省律师协会(以下简称本会)成立于1984年，是依法设立的、由浙江省全体律师及律师事务所组成的社会团体法人，是律师的行业自律性组织，依法对律师行业提供服务和实施管理。自2010年12月浙江省第八次律师代表大会开始，本会每四年换届一次。本会宗旨：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治，坚定维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，忠实履行社会主义法治工作者职责，自觉践行社...
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关键词：应急行政合法性比例原则公共利益
2020年初，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）突然爆发，全国上下从准备春节的状态一下子进入了全民抗疫的状态。与此前的SARS、H1N1相比，这次的新冠疫情表现出了更强的传染力，对国家治理体系与治理能力现代化也提出了更高的要求。
从2020年1月23日起，全国多个省市陆续启动突发公共卫生事件一级响应，开始了长达数月的非常态管控。本次疫情中，从中央到地方均采取了许多防疫措施，产生了非常好的防疫效果。以宁波地区为例，宁波市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组早在2020年1月23日便发布了第一则管控意义上的通告，在2月4日又发布了《关于实施疫情防控“十二条”措施的通告》，随后多次对“十二条”进行调整。宁波市下辖的各个区县也都在宁波市通告的基础上发布了各类管控措施。类似的，我们可以发现，全国范围内几乎每一个省、市、区县都有相应的防控措施。
疫情之初，民众对疫情具体情况不甚了解，加之信息传播过程中的不当夸张，绝大多数地方在开始都处于极度恐慌的状态。一方面为了快速控制疫情的扩散，另一方面为了快速抚慰民众的恐慌情绪，行政机关采取了一系列“硬核”的防疫措施。很多硬核的防疫措施在一开始确实出现了奇效并获得舆论的赞赏，但仅在几天之后，舆论便开始反思其中部分防疫措施。党中央也很快注意到了地方某些防疫措施不妥当的问题，在2月初中央全面依法治国委员会第三次会议上，习近平总书记强调：“疫情防控正处于关键时期，依法科学有序防控至关重要，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”仅仅通过舆论评价行政行为显然是远不足以回应国家治理体系与治理能力现代化的要求，对行政行为的评价仍然应当建立在法治的轨道上。本文旨在分析疫情中行政行为合法性的评价体系。
一、应急状态下的合法性难题——控权理论与政府责任的“二律背反”
（一）常态下的合法性审查逻辑
1.实体合法性要求
2.程序合法性要求
除了实体合法性之外，程序是否正当也是评价行政行为合法性的一个因素。正当程序原则为行政相对人提供了一个最低限度的程序正义，一般包括三个最低要求——程序中立性、程序参与性和程序公开性。
在实然法层面上，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）、《中华人民共和国行政处罚法》等涉及可能对行政相对人产生不利后果的，无一例外，都对程序正当性原则作出了规定。例如，在《行政强制法》中，整个第三章都是在规定行政强制措施实施程序，其中包括各类告知程序、听取申辩的程序等等。
（二）源于政府责任的控制必要性
然而，当今社会的复杂程度已经远远超越了古典法律制定者的想象。社会风险也从几千年前人们对地震、打雷、下雨等自然不确定性上升成为对人类社会本身政治、经济、生活的不确定性。即便是立法者再深思熟虑，都不可能仅仅通过立法机关的立法来满足现代社会管理的要求，而必须凭借行政机关的专门知识和经验快速做出反应，对实现法律的目的来说，这是“必要的”。真正的行政合法，要求行政决定真正符合公共利益，而之所以要求行政行为符合行政法规范的规定，也是因为行政法规范体现了公共利益。因此，古典的“限权”理论已经不再完全适用。面对疫情，人民并不像在传统的市场经济中那样希望政府消极、谦抑，而是希望政府积极作为，进行强有力的管控。通过疫情可以观察到，舆论对于行政机关以及社区、村等基层自治组织采取的封村、封路等“硬核”管控措施普遍得到赞许——即便其中一部分措施存在合法性问题。防控的必要性和民众的自愿接受为各项措施的有效运作提供了正当性基础。
（三）合法性与必要性的冲突
本次疫情中，政府机关采取的绝大多数防疫措施都能够找到相应的法律依据，例如宁波市1月23日通告中的各项防疫措施，实际上就是《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第42条第1款第1项措施的具体化。然而，其中确实存在一些防疫措施一下子难以找到实然法依据，也引起了较大的争议，这类措施主要集中在限制人身自由类的措施，其中引起争议较多的措施包括“封城”、“封村（小区）”类措施，以及无差别的隔离措施。
于是，在新冠疫情的防治中便出现了这样一对矛盾：一方面，我们担心行政权力过于强大，从而侵犯到公民个人的基本权利；另一方面，我们又希望政府发挥其信息和决策的优势，保障社会利益，而政府的意义也在于此。这种矛盾就好像康德所说的“二律背反”，是伴随着政府本身而存在的。
二、防疫措施合法性的审查逻辑
“紧急状态无法律”，这则法谚试图说明在紧急状态下不需要考虑管制行为的合法性，然而现代民主宪政国家大都认为紧急状态下仍然需要坚持依法行政，只是其标准不同于平常状态而已。对于像关闭电影院、KTV等措施，社会舆论普遍表示赞同；对于像封闭小区、限制出入次数，虽然对民众生活造成了严重的影响，但民众普遍还是表示接受并积极配合；对于网络上出现的“一家三口在家打麻将被砸”、“打麻将被游街”、“不带口罩被绑”等措施，社会舆论普遍认为是不恰当的方式。既然我们能够作出判断，哪些是恰当的、哪些是不恰当的，那么在我们心中必然有一个衡量这些行为的准则。
（一）正当程序的弱化——《行政强制法》的排除适用
与实体合法性一样，程序合法性也是判断行政行为是否合法时不可或缺的衡量因素，甚至被认为是现代行政法治的核心要求，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本差异，也是实现法律面前人人平等的保证。然而，与其他所追求的价值一样，实体合法性的价值与程序合法性的价值有时也会发生冲突，在这种情况下，我们必须在两者之间做出一个选择。此时，我们需要追寻行政法治的本质来解决这个难题。
一个政府只有在它能够保障社会利益，促进实现社会意志所提出的目的，即真正履行政府责任时才是理性、道理的，才是合法的。如果说政府的本质在于保障社会利益，那么行政法的基本目标就是公共利益的最大化，加上其相对“合理”的个体之间的分配。实际上，20世纪的西方行政法治已经抛弃了行政机关的一举一动都要有法律依据的形式法治理论，而认为只要行政行为具备实质要件，即使具有形式或程序上的瑕疵，依然不必予以撤销，而可以补正，以免形成不合理个效率低下。
应急状态是一个比较典型的程序价值与实体价值不一致的情形，程序价值强调对个人利益的保护，并以放弃“效率”为代价。然而在应急状态中，行政机关必须快速作出决策，以寻求公共利益的最大化。因此，在应急状态中，必然需要弱化正当程序原则。
（三）作为实质性标准的比例原则
这种理念不仅存在于法学理论上，也可以从实然法上找到依据。《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”该条规定将行政法理论中的比例原则通过立法的形式在应急法律体系中予以确立。首先，所谓“应对突发事件的措施”自然是指能够起到“应对”效果的措施，也即比例原则中的适当性原则；其次，该条要求措施与突发事件“可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应”，也即比例原则中的均衡性原则；最后，该条要求“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，也即比例原则中的最小侵害原则。
由此可见，虽然在紧急状态下立法赋予行政机关极大的自由，但也并非毫无限制，行政机关采取的各类防疫措施必须接受比例原则的审查。
（四）小结
“假如立法目标能获得自动实现，而无需考虑行政行为对它的偏离……无需考虑行政机构的权限及其程序义务，甚至可以说行政权力越大越好，因为那样只会将加快立法目标的实现。”在一般情况下，行政行为对立法目的的偏离是通过行政程序以及法律保留来实现的，比例原则只是一种附随的约束，这也解释了为何在平常状态下的法律规定中很难找到像《突发事件应对法》第11条这样的立法例。然而，在疫情中政府机关被要求积极采取措施以最大限度地保障公共利益，这是政府本身的价值所在，这使得执法意义上的法律保留需要被弱化。与此同时，政府机关还应当从形式正义走向实质正义，这是行政法治的要求所在。此时，行政行为对立法目的的偏离不再通过行政程序和法律保留在实现，而是通过比例原则来实现。
三、防疫背景下比例原则的审查
（一）比例原则的一般性审查
在本次疫情中，除了类似“砸麻将”、“扇耳光”等极少数行为外，绝大多数的防疫措施或多或少都能够起到防疫的目的，因此在用比例原则审查管制行为合法性的过程中，适当性原则一般不存在问题，审查的难点主要在于均衡性原则和最小侵害原则。
1.均衡性原则的审查
均衡性原则要求应对突发事件的措施应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应，如果抗疫措施本身造成的损害可能比疫情本身更为严重，那么这种防疫措施本身就没有采取的必要。换句话说，均衡性原则表达了一种“做比不做好时，才可以做”的朴素价值观。
本次疫情暴露出来的一个均衡性原则的问题在于，所谓的损失和利益究竟是谁的损失和利益。一个较为典型的例子就是大理市的口罩征用事件。2020年2月初，大理市卫生健康局应急征用了黄石市、重庆市、慈溪市等多地的过境口罩。如果以大理市作为判断对象，那么这个征用行为显然是有利于大理市疫情防治的。然而，将这个行为置于全国范围内考虑，这种征用所产生的损害将大于所产生利益，原因除了其余三地的疫情远比大理市严重以外，这种行为还会导致地区之间的混乱和相互报复，这种损害的后果是无法预计的。因此，在使用均衡性原则进行判断时，应当以一种统筹的视角综合进行衡量，而不能局限在某一个特定领域或者特定区域，否则容易作出错误的判断。
2.最小侵害原则的审查
无论是比例原则表达中的“最小侵害”，还是《突发事件应对法》第11条中的“最大程度”都应当理解为社会“净利益”的最大化。例如，疫情防控期间很多地方采取物流配送的方式为居民提供生活物资。就物资配送而言，如果能够送货上门拿显然更有利，但如果真的送货上门，就会产生非常大的社会成本，这种措施的净利益实际上在减小。
在各类防控措施中，违反最小侵害原则的措施也不少见，主要表现在一些具体行为当中，而在抽象的管制规定中则较少见到。例如，某些地方为了实现“封村”，将村通往外面的道路破坏，这就是一种比较典型的违反最小侵害原则的表现。为了实现“封村”的目的，可以采取多种措施，除了破坏道路之外，还可以使用水马、临时门等可移动的障碍物。如果直接把道路破坏，在实现封村的同时，也对路面造成了破坏，同时阻断了消防车、救护车等因紧急需要的通行，而采用水马、临时门等可移动的障碍物，在发生紧急状况时可以及时将障碍物办理。相比之下，破坏道路显然不符合最小侵害原则。
3.价值多元化的抉择
在单一价值体系中，比例原则的判断是比较容易的。例如，如果利益和损害都只是经济价值，那就只要进行成本、收益的对比即可以实现比例原则的判断。然而，现实中的每一项措施都可能涉及到多元化的价值，此时比例原则的判断就并非易事。虽然我们一般都会认为生命权高于财产权，但并不是每一种价值都可以如此容易地做出判断，并且即便同样是生命权和财产权，也并非在任何情况下都可以做出一样的判断。例如，我们一般认为生命健康权优于财产权，但在现代法治社会，几乎没有一个国家允许国家强制收缴富人的粮食来救助一个行将饿死之人。于是，一方面我们认为权利位阶是存在的，另一方面我们至今没有讨论出一种大统一的价值位阶判断标准，而不得不就个案进行具体的价值衡量，以至于有学者认为“试图一劳永逸地解决权利位阶秩序，只是一种臆想而已”。
在本次疫情中，民众对生命健康权的一致期望构成了本次疫情中需要把生命的利益至于绝对优位。也正因为如此，封城、封村等一系列对民众影响巨大的措施并不违反比例原则。值得注意的是，在判断生命利益高于自由利益时，并不是因为这是一条绝对准确的准则，而是因为绝大多数民众期望如此。如果多数民众并不期望生命健康利益优先于自由，例如某些国家的民众并不认为需要通过放弃自由来控制疫情，那么这种措施就可能违反比例原则。
（二）作为释放行政权力的比例原则——应急状态下的特殊适用
1.比例原则的宽泛性控制
2.事后判断不可责难性——来自深度不确定性的必然要求
在评价防疫措施的合法性时，深度不确定性导致这种评价预防措施合法性的标准彻底瓦解。疫情是如何发生、如何传播的，损失将会多大，防疫措施能在多大程度上实现防控效果等一系列问题都是深陷不确定性的泥淖。正因为如此，即使事后情况明朗化，事后可以作出更为理性的判断，也不能对此前已经做出的行为进行责难。
例如，在判断密切接触者的问题上，国家卫生健康委的第二版的管理方案是基于“目前对新型冠状病毒感染的肺炎的认识，疾病的潜伏期最长约为14天，病例存在人传人情况，参照SARS和MERS的防控经验判断，潜伏期可能无传染性，制定本方案”制作的。在这一版的方案中，设置了关于可疑暴露者的规定，但没有关于“无症状感染者”的规定。此后，由于对新冠病毒有了更深入的研究，发现其与SARS、MERS的传播方式并不完全相同，并且新冠病毒在潜伏期也有一定的传染能力，故“参照SARS和MERS的防控经验判断”已经没有意义了。因此，第三版中删除了“潜伏期可能无传染性”的表述，在具体的判定规则上还增加了“无症状感染者”的类型。我们并不能因为事后发现“潜伏期有传染能力”就认为第二版的管理方案是不符合比例原则的，而应当认为在当时情况下，第二版方案也是符合的。当然，如果在发现潜伏期存在传染性后对第二版不及时进行调整，那就可能构成违法。
四、总结
行政法治的本质并不是让行政机关在面对疫情时无所作为，如果由于立法不可克服的局限性，导致行政机关在应急状态下无法履行维护社会公共利益的目的，那么这种对于法治的理解本身就是狭隘的。法律保留与程序约束最根本的目的并非限制公权力，而是为了防止行政偏离立法目的的一种手段。法律保留与程序本身本身就构成一种社会成本，在平常时期，与行政滥权造成的社会成本相比，这种成本可以忽略。在应急状态中，紧迫性要求行政机关必须以效率和应急为先，否则公共性的损害结果所造成的的社会成本将是巨大的，此时法律保留和程序造成的社会成本将不能再忽视。如果把平常状态下的依法行政比作“把权力关进制度的笼子”，那么在应急状态下，有必要打开权力笼子的大门，允许权力在笼子之外发挥其维护公共利益的职能，这才是行政法治的意义所在。
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