大宗商品交易,指专业从事电子买卖交易套保的大宗类商品批发市场,又称现货市场。2003年6月,国务院原发展与改革委员会批准设立德州黄河棉花交易市场有限公司,2005年9月12日投入运营,2008年7月1日更名为黄河大宗商品交易市场有限公司,这是中国大宗商品交易市场率先尝试的**之一。2006年国务院下发《关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》(国发[2006]20号)明确滨海新区综合配套改革试验区的功能后,在《天津滨海新区综合配套改革试验总体方案》中明确要求天津“加快石油化工、煤炭、钢材、棉花、粮食等大型商品交易市场建设,进行商品远期合约交易业务的探索。”2009年,天津市人民政府发起并批准设立了天津渤海商品交易所(津政办函【2009】6号),至此,大宗商品交易市场正式以“交易所”的形式存续并运行。
一、背景信息
泛亚事件。泛亚有色金属交易所2011年成立,在4年间,迅速扩张吸纳二十多万投资人前来投资。该交易所旗下一款明星产品“日金宝”宣称“资金随进随出、年化约13%、每日结息实时到账”,因“丰厚的收益”吸引了众多投资者参与。然而从2015年4月份开始,出现投资者的资金无法取回,泛亚逐步限制交易,到了7月连投资者存放在泛亚账户的个人资金也遭到“冻结”。因此引发投资者维权,20多个省份的22万投资者的430亿元资金难以追回。2015年12月22日,昆明市人民政府发布通报称,昆明泛亚有色金属交易所在经营活动中涉嫌违法犯罪问题,公安机关已依法立案侦查。
维财事件。2010年2月成立的湖南维财贵金属交易所,注册资本2000万元。2015年3月,多地证监部门联合查处一起黄金非法经营案件时,发现总部位于湖南、业务遍及全国的“维财大宗贵金属交易所有限公司”就是引发多地黄金投资者巨亏的炒金“罪魁祸首”。截至被查处,“维财金”全国注册用户达到3.9万人,发展了27个省级代理商。福建、北京、上海、河北等地近4万名投资者却面临几乎“血本无归”的境况。
中港事件。沈阳中港大宗商品交易市场(以下简称中港)于2014年1月成立,2015年6月开业运营。其开业运营不久就开始大肆疯狂进行金融诈骗活动,全国上下数以万计的投资人被其欺骗。据透露,中港诈骗活动主要包含一下几个方面:违法违规开展大宗商品交易活动;涉嫌违法疯狂凭空发行新票,加速敛财;涉嫌违规自己做庄家,利用公告,进行金融诈骗;任意发布公告,内容虚假、出尔反尔;违背交易市场规律,随心所欲设置涨跌幅。
二、行为方式
专业宣讲。投资者完成开户后,便可进入交易平台的交易页面,此时,形形色色的分析师、理财师或专家学者以巨幅画面介绍的形式引入眼帘,如同为泛亚站台的某经济学家一样,这种超强的“震撼力”瞬间碾碎投资者的心理防线,开始全神贯注的“听课”。大师离去之后,普通老师登场,为投资者讲述“基本面知识”、“技术知识”等等,有些连普通话都不利索的初中或高中生摇身一变成为了投资理财“专家”,头头是道的教投资者长线或短线投资。
小施恩惠。在投资者具备“基本知识”后,客户经理便鼓励投资者以小额资金进场“实验”,投资者在获得“专业知识”后付诸实践的欲望和因投资金额较小不会伤筋动骨的自信的双重催化之下,向自己的账户中划入了第一笔“保证金”。经过几番“搏杀”之后,投资者发现,大宗商品交易平台“安全稳健”且“有利可图”,于是乎,心中开始慢慢滋生“赚大钱”的念头。投资者并不知道其赚取的收益只不过是平台有意释放的“诱饵”。
巨资入场。投资者获得收益后,对平台的信任度飙升,辅以客户经理振振有词的承诺和保证,加之一知半解的《协议书》之“书面保证”,还觉得“钱在自己的银行账户中”跑不了,所以,“动用一切可动用的资金”,开启了大宗商品交易的“创富”之旅。至于《协议书》中“投资需谨慎”以及“充分理解并接受投资风险,亏损自担”等词句,投资者已经“来不及”考虑了。
代客理财。当巨资入场后,投资者在大宗商品交易中的表现再也不会那么“抢眼”了,或者是“因为看不懂基本面被套牢”,或者是“不熟悉操作而失误”,横竖都是不顺畅。此时,客户经理会“支招”,“你去找谁谁谁,他是首席分析师,只赚不赔”,投资者被领入另一个圈子,这圈子热闹非凡,一波一波的“投资者”围绕着某个大师欢呼雀跃,一句句“捧为神灵”的吹捧言辞将大师点化为“巴菲特”。新进来的投资者信以为真,于是乎,将自己的银行账户和交易账户密码交给了“大师”,让“大师”帮自己操作以“扭亏为盈”,期间,客户经理还会像模像样的拿出一份《代客理财协议书》让投资者签署,落笔生效,就是这一刻,投资者银行账户的资金已经沦为鱼肉,只待平台的刀俎落下。
换手**。如果某一个大宗商品交易平台或其“工作人员”将吞噬投资者资金的行动止步于“换手**”收取手续费,那么,尚能认定其良知未完全“泯灭”,毕竟,与制造巨亏直接划转的行为相比,“心慈手软”多了。以白银现货为例,平台以“仓储费”的名义收取手续费的计算公式为:当天收市价*产品单位*手数*利率*(1/360)=隔夜利息,买升建仓的交易单隔夜利率是1.25%,买跌建仓的交易单隔夜利率是0.75%。显然,换手次数越多,手续费越高,而且这手续费可以名正言顺的进入平台的账户。为了手续费,投资者的代理人当然不会过多顾及投资者的收益了,无论盈亏,只要换手,平台就能稳获收益。常见换手的方法有三种:一种是使用投资者的账户与代理人自己的账户交易,形成换手次数收取手续费;一种是使用投资者账户与平台的关联方交易,形成换手次数收取手续费的同时,将投资者的亏损额划转为关联方的盈利;另一种是纯粹的无用交易,与无关的第三方交易,不考虑投资者盈亏。
强制平仓。大宗商品交易平台均设置了强制平仓的条件,强制平仓的主要依据是风险率,一般而言,平台规定风险率小于50%时即可强制平仓。风险率的计算公式是:风险率=客户账户净值÷占用的保证金。当风险率小于****时,平台或客户经理会通知投资者补仓;当风险率小于50%,平台会强制平仓,这是正常的操作规则。在大宗商品交易诈骗活动中,当投资者的资金全部入场后或“无力补仓”时,平台“义不容辞”的强制平仓以终结交易(合同履行完毕),投资者作为合同一方“无权”再行主张合同权利义务。
三、法律分析
金融杠杆与爆仓借口。在大宗商品交易活动中,投资者通常只需要存入保证金便可“撬动大投资”,撬动的杠杆比例可能是数十倍。在建仓之初至将账户密码交给平台或其工作人员之前,这个杠杆确实能够帮助投资者“以小博大”。但是,当投资者将账户密码交给平台或其工作人员之后,情况反转,这个杠杆将成为投资者账面巨亏的直接原因,比例越大亏的越多亏得越快;当投资者被榨干“*后一滴血”后,还是这个杠杆导致的巨额亏损直接让投资者“爆仓”。
“关联交易”与共谋行为。在大宗商品交易诈骗案件中,交易平台的某些特定会员或与之关联的第三方,总能“适时”的出现在投资者亏损的交易中且稳赚巨额利润。从形式上看,特定会员或关联第三方仅仅是参与了交易,并未超出交易的法律范畴。如果该特定会员或第三方不与平台或其工作人员进行“分成”的话,一切皆属合法;问题就出在“分成”(或间接、同等方式)上,平台或其工作人员为了实现分成之目的,在“将投资者的亏损转化为特定会员或关联第三方盈利”这个目标上高度一致,系共谋行为。
合法平台与诈骗工具。大宗商品交易中,确实存在依法合法经营的平台的举办者及工作人员。如何区分大宗商品交易平台属于合法平台还是诈骗工具?主要看涉案交易平台是否积极参与了诈骗活动,或者是否明知其工作人员进行诈骗活动而并未采取制裁行为甚至放任其继续诈骗。如果交易平台并未参与任何诈骗行为也未为诈骗行为提供便利,更未组织策划诈骗行为,那么,该交易平台系合法平台,并不构成诈骗犯罪主体;相反,交易平台的性质系诈骗工具,依法应当承担相应的法律责任。
政府背书与政府违法。不难发现,涉案的大宗商品交易平台中,大多数经过的地方政府的审批。在设立之初,政府的审批行为本质上位交易平台进行了“背书”,基于该审批,交易平台获得了更高的可信度和**性,投资者更加容易相信交易平台的可靠性。交易平台设立之后,在经营过程中出现的诈骗行为,政府当然有责任依法查处并维护投资者的权益,但是,现实中,投资者确实投诉无门,遑论政府依职权查处或维护投资者权益。不去猜想政府与平台之间的利益链问题,纯粹从行政法层面考察,政府不行使职权保护公民权益或者放任违法犯罪行为继续侵害公民权益,这本身就是违法的。
免责条款与霸王条款。无论是投资者与交易平台签署的协议书,还是与“客户经理”签署代客理财协议书,其尾页底部(或其他部位)都会有一句(或同等效果)的话:“平台或工作人员对投资者的亏损不承担任何责任”。从形式上看,这句话免除了平台及其工作人员的法律责任,但是,平台或其工作人员能否因为这句“免责条款”而获得赔偿责任及刑事责任的豁免呢?答案是否定的。刑法注重对行为实质的考察,无论具有多么严实的“外衣”,只要本质是触犯刑律,一律追究刑事责任。该免责条款不能免除交易平台或其工作人员因诈骗而应当承担的刑事责任:该免责条款仅仅适用于平台或其工作人员正常的交易操作活动,不包括平台或其工作人员进行的诈骗行为。
四、维权建议
涉及大宗商品交易诈骗案件的投资者维权,难度十分巨大,部分投资者因此而放弃维权,甘受血本无归的苦果之折磨,一方面是因为投资者收集并运用证据的难度非常大,另一方面是公安司法机关专业知识欠缺在不经意间给投资者维权道路上设置了障碍。