行为人在香港注册一家与国际知名化妆品企业字号相同、且带有其母公司所在国国名的企业，之后在其大陆的化妆品产品包装上标注该注册的企业名称，尽管其没有直接标注该国际知名企业的全称，且从形式上看标注的是其自行注册的企业名称，但其注册并使用该企业名称的目的是为了傍名牌，在实质上属于擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。
【案例索引】
一审：上海市金山区人民法院(2008)金行初字第17号(2008年9月23日)
二审：上海市第一中级人民法院(2008)沪一中行终字第367号(2008年12月19日)
【案情】
原告(上诉人)：上海罗芙仙妮化妆品有限公司(简称罗芙仙妮公司)。
被告(被上诉人)：上海市工商行政管理局金山分局(简称金山工商分局)。
第三人：欧莱雅(中国)有限公司。
根据上述检查发现的情况，被告认定原告生产、销售涉案两个系列化妆品的行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第(三)项的规定，遂向原告发出了听证告知书，因原告未提出听证申请，被告遂依据《反不正当竞争法》第二十一条第一款和《产品质量法》第五十三条的规定，于2008年1月17日对原告作出了沪工商金案处字(2008)第280200810005号行政处罚决定，即：责令改正、没收涉案的化妆品35712个(瓶)和9盒“OREAL”礼品套盒，并罚款450000元。该行政处罚决定作出后，原告不服，向上海市工商行政管理局申请复议，该局于2008年4月21日作出沪工商复决字(2008)第7号复议决定，维持被复议行政处罚决定。原告仍不服，致涉讼。
2004年11月19日，原告法定代表人向国家商标局提出“碧优泉”(中文文字组合)和“OREAL”(英文字母组合，其中R的上半部分半圆内涂黑，A的上半部分三角内涂黑)商标注册的申请，该注册申请受理后，至今未获准注册。在涉案“碧优泉”系列化妆品的包装容器上，原告标注了“OREAL”商标标记和波浪形飘带标志。在实际使用中，原告去掉了“OREAL”商标中的涂黑部分，并将“O”作了放大使用，还将“OREAL”与“法国欧莱雅集团有限公司”等连用。
第三人欧莱雅(中国)有限公司成立于2000年9月，系欧莱雅股份有限公司投资的外商投资企业。其在中国大陆生产和销售、代理包括“欧莱雅L’OREAL”、“碧欧泉”等品牌的化妆品。该公司成立后，先后获得过“2002中国人喜爱的外国商标”、“2003年度‘欧莱雅’牌美容品市场综合占有率前三位”、“‘欧莱雅’牌护肤品市场综合占有率前六位”等荣誉。
原告罗芙仙妮有限公司诉称：被告对存放在上海复杉生物制品有限公司仓库内“罗芙仙妮”和“碧优泉”系列化妆品以涉嫌不正当竞争为由查扣，并作出行政处罚决定。原告系依法登记的合法企业，生产的产品上使用的系在香港合法登记的“法国欧莱雅集团有限公司”的企业名称和合法注册的“罗芙仙妮”商标等，原告未擅自使用他人的企业名称或商标，被告所作处罚决定缺乏事实和法律依据，故请求撤销被告作出的沪工商金案处字(2008)第280200810005号行政处罚决定。
【审判】
金山区人民法院经审理认为，根据《反不正当竞争法》第三条第二款之规定，被告具有在本行政区域内对不正当竞争行为进行监督检查的职权。被告基于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，维护正常的市场竞争的目的，作出被诉行政处罚决定，其执法目的正当。被告在接到举报后，对原告涉案的化妆品进行了封存，经过现场检查，并经过调查取证，根据行政处罚法的规定，履行了告知原告行政处罚的事实、理由及依据，告知陈述、申辩和听证权利的程序，由此作出被诉具体行政行为，其执法程序合法。
本案的争议焦点在于：一是被告认定的行政处罚的相对人是否正确；二是被告认定原告的行为构成不正当竞争是否符合法律规定的构成要件。
(一)关于行政处罚相对人的认定问题
被告认定原告是行政处罚的相对人。原告认为其使用的系经注册登记的合法企业的名称和商标，其行为不构成擅自使用他人的企业名称，不应受到行政处罚，退而言之，即使违法，亦是香港欧莱雅公司违法，故原告不是行政处罚对象。本院认为，违法行为人应当成为行政处罚的对象。本案中，涉案化妆品的生产系由原告委托豪生公司印制包装盒，再由原告提供加工上述化妆品的内外包装及配套材料，委托嘉妮公司定牌生产，销售也由原告以其和香港欧莱雅公司的名义在各省市征召代理商进行代理销售，货款亦由原告收取。因此，原告是涉案化妆品的生产组织者和销售者，被告以其作为处罚对象并无不当。
(二)关于被告认定原告的行为构成不正当竞争是否符合法律规定的构成要件问题
1．被告认定原告使用的“欧莱雅”属于“他人的企业名称”是否成立
2．被告认定原告的行为属于“擅自使用”他人的企业名称是否成立
3．被告认定原告的行为会造成消费者对商品的误认和混淆是否成立。
原告使用“法国欧莱雅集团有限公司”的企业名称，不但含有第三人企业字号的核心文字，还有其投资人的所属国名，作为普通消费者，显然难以与欧莱雅股份有限公司和第三人相区分。除了标注上述企业名称外，原告还在其“碧优泉”系列化妆品的包装容器上标注了“OREAL”标记，该商标与“L’OREAL”注册商标相近；其“碧优泉”商标及波浪形图形，与第三人代理的“碧欧泉”商标一字之差，所标记的波浪图形也相近。将原告的上述行为结合其在招商手册、网站上以“法国欧莱雅集团有限公司”名义所作宣传，鉴于“欧莱雅”的知名度，已经足以使消费者产生混淆和误解。被告据此认定原告的行为会导致消费者误认和混淆，具有比较充足的理由。另外需指出，原告法定代表人以其曾用名为“欧莱雅”作为抗辩理由，缺乏相应的事实证据，本院不予采信。
因此，本案中，被告依据所收集的证据，认定原告擅自使用他人的企业名称，并足以导致消费者误认和混淆，违反了《反不正当竞争法》第五条第(三)项的规定，已经构成对第三人的不正当竞争，该认定并无不当。由于涉案化妆品的案值为2760214元，根据《产品质量法》第五十三条“没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款”的规定，被告作出没收在案的化妆品，并对原告处罚款450000元，属被告行政处罚的自由裁量权范围，其法律适用和处罚结果并无不当。
综上所述，被告所作工商行政处罚决定具体行政行为，执法目的正当，具有相应的职权依据，执法程序合法，事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处罚结果并无不当，应予维持。原告请求撤销被诉具体行政行为，缺乏事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项、第二十一条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第五十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第1款及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下：
维持被告上海市工商行政管理局金山分局于2008年1月17日对原告上海罗芙仙妮化妆品有限公司作出的沪工商金案处字(2008)第280200810005号行政处罚决定具体行政行为。
上海市第一中级人民法院经审理认为，《反不正当竞争法》第三条第二款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，故被上诉人金山工商分局具有对本辖区内不正当竞争行为进行监督检查的法定职权。上诉人认为其不存在不正当竞争行为，故金山工商分局无权对其处罚，系对行政机关职权的误解，不予采信。
被上诉人金山工商分局接到第三人欧莱雅(中国)公司的举报后，进行了立案、调查，履行了告知行政处罚的事实、理由及依据，告知上诉人享有陈述、申辩和听证权利后，作出被诉具体行政行为，并分别向上诉人罗芙仙妮公司的注册地、经营地、上诉人法定代表人才宝晶的住所邮寄送达了被诉行政处罚决定书，程序均无不当。上诉人认为应当当面送达处罚决定并将对其作出的处罚在公开的刊物上予以公布的意见，缺乏依据。
根据原审查明的事实，涉案“罗芙仙妮”系列化妆品和“碧优泉”系列化妆品均由上诉人罗芙仙妮公司委托生产和销售，包装亦由罗芙仙妮公司委托印制，故被上诉人金山工商分局将上诉人罗芙仙妮公司认定为违法行为人并无不当。
另外，化妆品品牌“碧优泉”名称与第三人代理的化妆品品牌“碧欧泉”名称仅一字之差，其上标注的“OREAL”、波浪形飘带图形与第三人的“L’OREAL”、图形商标相近，该文字及图形与上诉人法定代表人才宝晶向国家商标局申请注册而尚未获准的商标并不相同，且产品包装上又标有包含第三人企业字号“欧莱雅”以及第三人投资者国别“法国”的“法国欧莱雅集团有限公司”字样。鉴于“欧莱雅”的知名度，结合上述多重因素，普通消费者较难将该品牌化妆品与第三人代理产品作出正确区分，金山工商分局认定上诉人联合使用的行为会导致消费者误认和混淆、易使人误认其产品是他人商品，本院可予确认。
根据《反不正当竞争法》第二十一条第一款的规定，经营者假冒他人的注册商标、擅自使用他人的企业名称或姓名，伪造或者冒用质量标志，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》和《产品质量法》的规定处罚。罗芙仙妮公司生产销售的“罗芙仙妮”系列化妆品上标有“法国”“欧莱雅”字样，而“欧莱雅”是第三人的企业字号，同时，作为国际品牌的商标也已成为我国重点保护商标和驰名商标；“碧优泉”系列化妆品上有容易造成消费者与第三人欧莱雅(中国)公司代理的“碧欧泉”化妆品混淆和误认的品牌、商标标识，上诉人在注册于国内的罗芙仙妮公司招商手册中声称“来自法国的顶级品牌”，作引人误解的表示，金山工商分局根据《反不正当竞争法》第五十三条对伪造或者冒用他人厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志等质量标志的处罚规定，作出没收在案化妆品并罚款450000元的处罚决定，适用法律正确。
二审中，上诉人申请对现场笔录中“刘益君”的签名进行鉴定，鉴于上诉人法定代表人才宝晶在2007年11月9日的笔录中表示看过并认可刘益君的签名，一审中经法院释明可在提出异议的三日内申请笔迹鉴定后才宝晶未提出申请，且刘益君签名的该笔录主要反映了现场有很多标识“罗芙仙妮”、“OREAL”、“法国欧莱雅”字样的包装材料、包装瓶及化妆产品，具体情况则在扣留清单中体现，故上诉人在二审中提出笔迹鉴定申请，本院不予支持。
综上所述，原审判决维持被上诉人金山工商分局于2008年1月17日对上诉人罗芙仙妮公司作出的沪工商金案处字(2008)第280200810005号行政处罚决定具体行政行为并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求及理由，缺乏依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要涉及以下法律问题：
一、原告的行为属不正当竞争行为还是商标侵权
原告在其产品包装上使用法国欧莱雅集团有限公司名称的行为，属于商标侵权还是不正当竞争行为
不正当竞争是指：经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据《反不正当竞争法》第五条的规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(1)假冒他人的注册商标；(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者认为是该知名商品；(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
商标侵权行为与不正当竞争行为之间存在一定的交叉。将他人的企业名称注册为自己的商标，与擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为之间存在一定的关联。但二者比较显著的区别是：擅自使用他人企业名称(包括字号)的不正当竞争行为不一定将他人的企业名称或者字号予以突出使用，而在商标侵权中，则往往将他人的商标或者近似的文字作为企业的字号在同类商品上予以突出使用。
本案中，原告在其产品上标注使用法国欧莱雅集团有限公司的名称，由于原告并未在其化妆品上突出使用“欧莱雅”文字，故即使“欧莱雅”已经成为第三人的注册商标，原告的行为亦不属于商标侵权。
二、使用他人企业名称中的字号的行为是否构成不正当竞争
三、在境外登记的企业名称在国内使用是否应遵守我国关于使用企业名称的规定
在国内，将驰名商标作为企业名称登记受到限制。国家工商行政管理局《驰名商标认定和管理暂行规定》第十条规定：自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之口起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。但在境外某些地区(如香港)，对于企业注册采取自由主义的登记原则，即只要他人未登记的企业名称，即可以登记注册。
四、关于是否导致消费者误认或混淆的认定
按照《反不正当竞争法》的规定，必须造成“引人误认为是他人的商品的”后果，才构成不正当竞争，那么，对该侵害后果应如何认定呢一种观点认为必须造成了实际的后果，引起了消费者的误解；另一种观点则认为，足以导致产生误解就可以