内容提要:《物权法》接受了区分原则也大量采用了公示对抗主义，这使得"物权意思＋公示对抗"得以成为一种独立的物权变动立法模式。拆解物权变动立法要素可以明了：物权变动的主观要件是法典逻辑化、体系化的产物，客观要件是以什么样的立法技术反映"特定物"的结果。组合物权变动立法要素可以得出：物权意思的选项不仅满足了法典的体系唯美追求，而且也能实现法律所欲追求的目的；公示对抗的制度安排既可以澄清物权行为与物权公示的关系，也可以还物权公示法律机能之本来面目；实证研究表明："物权意思＋公示对抗"立法模式并非不曾有过，实为不曾发现过。我国民事立法宜将"物权意思＋公示对抗"视为一种新的物权变动立法模式，并在此基础上纠正过去的一些错误认识。
一、物权变动立法要素的拆解
所谓物权变动当属依法律行为的物权变动。依法律行为物权变动的立法要素包括主观要素和客观要素。主观要素就是当事人之间关于物权变动的意思表示即物权变动之"合意"，客观要素则是须有"特定物"之存在。（注：这是一个变相的说法。其实，物权变动的客观要件应是须有一个先期存在的物权。而物权之存在，当须有"特定物"为客观物质基础。）各国物权变动模式之不同，表现在主观要素方面就有了债权行为与物权行为之别；反映在客观要素方面就有了直接以"特定物"为交易前提者和间接以"折射"方式表现"特定物"者。（注：物权变动的主观要件与客观要件是意思要素与形式要素的上位概念。为了论述的方便，这些概念在本文中互为通用。）
（一）物权变动的主观要素
所以，借取债权意思去完成物权变动的法效果，这不仅在逻辑上失却了法典编纂的完美性，并且在客观上也因缺失"特定物"条件而终不可能；单凭物权意思--法律行为概念在民法典之"物权编"逻辑展开后的具体表现，同样也不能推动物权变动的法效果。终其原因，就是在物权变动的充分要件中，尚缺失其客观必要条件--特定化了的物权客体即"特定物"。（注：当然，没有先期物权即没有"特定物"的存在，也没有什么物权行为。）只要有了"特定物"，则不论当事人是凭借债权意思，还是依靠物权意思--一个民法法典化后逻辑化、体系化的存在--都是可以完成物权变动的。法德两国民事立法确立的物权变动模式早已经证明了这一点。所以，在探讨了物权变动的主观条件之后，接下来应顺而探讨物权变动的客体条件。
（二）物权变动的客观条件
依法律行为物权变动的客观条件，就是客观世界中需有一个先期存在的物权。而先期物权的存在，又需要以"特定物"的法律存在为前提。所以，一般说来，依法律行为物权变动的客观条件就因此转化成了"特定物"的法律存在。在民法典中，以什么样的立法技术反映"特定物"的法律存在，各国民事立法颇有不同，主要有两种方式：
二、物权变动立法要素的配置
物权变动立法要素，如上所述，在主观要素方面最终选择为债权意思或物权意思，在客观要素方面辗转表现为公示生效或公示对抗。按照物权变动之充分要件即主观要件＋客观要件的要求，上述四种物权变动要素能且只能配置出四种物权变动模式即债权意思＋公示生效、债权意思＋公示对抗、物权意思＋公示生效和物权意思＋公示对抗。其中，前三种物权变动模式已为各国民事立法所确立，唯第四种即物权意思＋公示对抗之物权变动立法模式未曾被立法所承认。（注：其实未必是未被立法确立，也许就是未被学界认知。）那么，物权意思＋公示对抗这一物权变动立法模式是否可以被立法所接纳以及是否可以被学说所证成呢？
（一）物权变动的意思要素：债权意思抑或物权意思
1、作为法典逻辑化、体系化结果的意思要素。民法典是一个逻辑化、体系化的存在。（注：对"法律不是逻辑"这句话，我们耳熟能详。但对"法典是逻辑"这判断却有思考。更遗憾的是，反对物权行为理论的人士常用"法律不是逻辑"来反驳本身作为逻辑化存在的物权行为理论。）在这个逻辑化、体系化的存在中，关于民事权利，有学理上如绝对权和相对权之分，也有立法上如债权、物权、身份权、继承权之别等；关于引起民事权利变动的法律事实如人的行为，其在债权编中表现为如买卖合同行为，在物权编中表现为如物权之抛弃、移转、设定行为，在身份权编中表现为如收养、结婚行为，在继承权编中表现为如遗嘱、遗赠扶养协议行为等。按照大陆法系特别是其中的德国法系"提取公因式"的民法典编纂方法，这些在民法典各编中引起民事权利变动的人之行为，其作为"公因式"的表现将又如何？"法律行为"概念的提出将分别并具体化存在于民法典各编中引起民事权利变动的人的行为予以高度概括，以作为依人的行为引起民事权利变动的抽象根据。作为"公因式"存在的法律行为概念及其制度规范，被置于民法典之民法总则编，以事统领民法分则各编。
2、作为法律目的实现手段的意思要素。唯美不是法典的终极目的。法学家在常人无睹的世界里发现物权行为，其目的在于以物权行为之客观性、独立性判断为前提，为物权行为无因性政策选择铺平道路。只有物权行为的客观性、独立性之发现而没有物权行为的无因性之选择，物权行为理论在法律制度设计不仅失却其积极意义，甚至还是制造麻烦的罪魁祸首。[4]170但物权行为的无因性政策选择，却使得物权变动的法律制度设计凸现灵性：物权行为与债权行为被人为界分，物权变动的直接动因来自于物权行为，在债权行为不成立、无效、被撤销、不被追认的场合，物权行为本身的成立和有效，使得物权变动的结果具有了法律结构上的正当性。基于此"正当性"，随后的物权变动就不会再有任何的瑕疵或障碍。尽管有德国学者认为"不要因原则的实际意义，比乍一看上去它具有的意义要小得多。"[5]但物权行为无因性与善意取得制度的适用处境不同，因此，其实际所具有的交易安全维护意义不应被轻易折减。
（二）物权变动的形式要素：是对抗主义还是生效主义
1、作为物权意思表现形式的物权公示。被认为客观存在的物权行为肯定有其表现形式，而且，相对于物权行为在内容上的唯一性、确定性而言，物权行为的表现形式必有其多样性、复杂性。但萨维尼在论证物权行为的客观性时，把作为物权行为存在形式之一的动产之"交付"，作为动产物权行为的唯一存在形式。同理，不动产之"登记"也成了不动产物权行为的唯一存在形式。理论上的偏执被立法所接受，《德国民法典》选定了物权变动的公示生效主义立法模式。（注：《德国民法典》第873条第1款、第929条第1句分别对不动产、动产物权移转之公示作了规定。）
孰不知，上述认识是完全错误的。原因就在于，我们虽可以从动产之"交付"现象中证成物权行为的存在，但却不可以把物权行为的存在归结为"交付"或者"登记"。应该说，"物的实际占有的转移，是物权行为之表现形式"这句话，一般说来是正确的。但若由此就演绎出"没有物的实际占有的转移之外在形式即无有交付，物权行为即无从表现"，则明显就是错误的。其间的道理颇为简单：作为物权变动意思的表现形式绝不会是唯一的。但在萨氏看来，如果没有物占有的转移之外在形式，即无有"交付"，物权变动的合意即无从表现。[6]从理论上讲，不动产之登记、动产之交付仅是众多可能的物权变动意思表示的表现形式之一。因此，立法应严格区分物权变动的"意思表示之形式"与物权变动的"公示之形式"。[7]
2、作为实现物权交易安全机制的物权公示。尽管物权公示的立法主义有生效主义和对抗主义之别，但物权公示的立法目的却毫无二致--都是为了实现物权变动的交易安全。有学者认为，公示生效主义与公示对抗主义在保障实现物权变动交易安全的机制上，有些许的不同：公示对抗主义向人们提供的信息是单方面的--只要公示方法表彰出了某一权利状态，即可信赖不存在与此不同的权利状态--消极信赖；[8]19与此不同，公示生效主义向人们提供的信息是双方面的--一方面，公示生效主义向人们提供消极的信息，即人们可信赖与公示方法所表彰的权利内容不同的物权状态之不存在--消极信赖，同时它也向人们提供积极信息，即只要有公示就有物权变动--积极信赖。[9]基于上述不同，物权公示的法律效果在两者间也有相当区别：在对抗主义法制下，公示具有对抗力和推定力；在生效主义法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273对于交易安全的保障来说，失落了对积极信赖之关怀的公示对抗主义，其对交易安全的保护远未充分；而向人们提供了双方面信息的公示生效主义，发挥着保护交易安全的强大机能。[8]19-20
综上，笔者认为，物权变动主观要素选择缘起于法典的逻辑和体系，取决于立法者的目的追求；物权法定公示方式只是物权行为的表现形式之一，物权公示的本来目的限于维护交易安全。物权意思＋公示对抗可以成为一种物权变动立法模式。
三、物权变动立法要素配置的实证分析
如果一种立法模式仅仅依据逻辑推理来论证，是不能令人信服的。法学作为一种社会科学，除了理论上的逻辑推理之外，最具说服力的就是对已有的和现有的实定法进行实证研究，以检验在理论上得以证成的立法思想是否曾经在实定法上出现过。对日本国民事立法关于物权变动立法模式的研究和对中国法对物权行为的热议，可以得出一些有益的结论。
（一）对日本国物权变动立法模式的实证研究
日本民法有关于法律行为的理论和制度，但其在物权法中缺失物权行为的立法选择或者学说和司法解释，使得人们不禁要问：有了"水果"，为何没有"苹果"？日本民法关于有无物权行为的论争，于一步之遥间与创立"物权意思＋公示对抗"模式擦肩而过。在日本，其关于物权变动立法要素的争论，恰好印证了笔者文前关于物权变动立法要素的拆解和配置理论--日本民法有物权行为理论存在逻辑化和体系化空间，将法典中的"意思表示"解释为"物权行为"也未尝不可，其国内持续的和热烈的争论也正好说明了这一点；再者，物权行为的表现形式也正如笔者文前论述的那样，物权之法定公示形式仅仅是其众多表现方式之一种，物权行为的存在与否绝不会取决于物权是否已经公示。其实，德国民法也没有把法定公示方式与物权行为全然捆绑，物权行为须以法定公示方式表达是后人对《德国民法典》的误读。因此，日本民法采纳了物权行为理论的法解释也未尝不可，加之其公示效力上的对抗主义选项，所以，笔者认为其物权变动立法模式为物权意思＋公示对抗。
（二）对我国物权变动立法模式的实证研究（注："第四条道路"的确立和选择与笔者最近对美国《统一商法典》第9编的研究不无关系。美国《统一商法典》第9编区别了担保协议和担保权益的附着（attachment），尽管担保权益的附着离不开担保协议。）
在体系化、逻辑化的民法典中，物权意思＋公示对抗立法模式的选择，必然对其赖以存在的制度环境提出相应的要求。笔者认为，对以下三个问题需予澄清。（注：其他还有如法律行为理论问题，权利的分类问题等。）
（一）物权行为独立性与物权公示原则
在物权意思＋公示对抗立法模式下，公示在物权变动中仅生对抗效力。物权意思既无须均以公示形式存在，则物权之公示，作为《物权法》的一个原则，就颇值怀疑了。对此问题如上文所言，不予详论。在此，笔者继而想要探讨的问题是，不经公示的物权是否还是物权？因为，发出这一疑问的人士大都有这样一个逻辑：物权具有绝对性、具有对抗他人的效力，在公示对抗主义立法模式下，不经公示的物权因缺乏对抗第三人已经公示的物权的效力，因而其不是物权。[12]如果此问题得不到解决，物权意思＋公示对抗主义立法模式的选择就足以动摇《物权法》的基础。
对于"不能对抗第三人的物权是否还是物权"的问题，需抛开前述逻辑而另择分析路径。在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，所谓"不能对抗第三人的物权，就是有物权变动的合意而无以物权变动的法定公示形式表彰的物权。此种未经法定公示表彰之物权对抗力的不足，使得人们对其是否还是物权产生了相当的质疑。
关于未经公示物权的性质，有四种学说：一是债权效果说。认为未公示的物权为纯粹的债权，其于当事人之间有完全的效力，而在与第三人的关系上则无效；二是相对无效说。认为未登记的物权在当事人之间产生完全的效力，但在与第三人的关系上，物权变动失去效力；三是第三人主张说。认为纵使未为公示，物权变动在当事人及其第三人的关系上仍然有完全的效力，可当第三人为自己的利益而为主张之时，在对第三人的关系上便失去效力；四是法定证据说。认为公示是一种法定证据，发生怎样的物权变动，裁判所则根据登记而予以认定。（注：肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第274-275页。）
如果将"未经公示物权不能对抗已经公示物权"等同为善意取得制度合适的话，则上述"不经登记就不能对抗第三人"中的"第三人"的范围就应该适用善意取得者的范围。但关于第三人范围的学说，在日本经历了一个从无限制说到限制说的发展历程：由于立法对第三人的范围没有界定，致使对第三人范围的学说解释和判例认识在其初均从无限制说，无限制说认为，不登记的物权变动，不得对抗一切第三人，纵使恶意第三人也包括在内。这种以形式的文字论解释为基础的无限制说，导致了一些不正当现象的出现，如有登记名义而无实质权利的人提出的登记名义的恢复和不法行为人的拒绝赔偿等。但从"不经登记就不能对抗第三人"的立法目的看来，它应以维护交易安全为己任。对于一个已经取得物权但没有将其取得的物权进行公示的人来说，要剥夺其物权人地位的法律理由也须应是充实的。对于已是一个静态的确定归属安全而言，能够较之更为应该保护的就只有动态交易安全了。所以，笔者认为，"第三人"的范围应以与出卖人同样有着物权买卖法律关系的人为限。故上述第三种学说较为适当。
因此，在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，物权公示与否，仅在对抗"善意的交易第三人"方面具有意义。当事人即使不为物权公示，也不会影响到物权变动的效果。通常，物权变动作为两造当事人之间的事情，其是否需要公示，得由权利人自由决定。如果不为公示，便不生对抗善意交易第三人的效果，此种不利益，是权利人自愿行为的后果，法律没有必要强制其将物权变动的过程与后果公示于众；如果公示于众，权利人的权利便可以得到更好的保护。传统物权法理论一直认为物权公示为《物权法》的一个基本原则，殊不知，在公示对抗主义立法模式下，物权公示作为原则的主张不充分。充其量，物权公示仅仅是《物权法》为实现交易安全而设计的一项具体制度而已。
（二）物权行为的无因性及其相对化问题
一如前文所言，物权行为独立性的客观承认，以其无因性价值选择为目的。但是，一些人士认为，物权行为无因性的适用导致了不公正，所以，他们就提出了所谓"物权行为无因性相对化"理论，以期对物权行为无因性的适用进行限制。目前，学界关于物权行为无因性之相对化主要有三种理论，即共同瑕疵说、条件关联说和法律行为一体性说。笔者认为，物权行为无所谓"相对化"，理由如下：[14]
1、对"共同瑕疵说"的否定。共同瑕疵说认为，物权行为与债权行为得因共同瑕疵而无效或被撤销。笔者认为，共同瑕疵说难以成立，理由主要有二：其一，物权行为无因性仅适用于债权行为不成立或无效而物权行为本身有效成立的情况。共同瑕疵说的基本立场，则是在债权行为与物权行为皆存在瑕疵的情况下，讨论二者的效力关系问题。因此，共同瑕疵说的提出已经背离了讨论物权行为无因性的立论前提，所以，其不能被认为构成了物权行为无因性的相对化。其二，物权行为既为法律行为之一种，关于法律行为效力的一般规则当然也应适用于物权行为。因此，当债权行为与物权行为皆存有瑕疵时，债权行为的效力依法律行为效力的一般规则进行判断；同理，物权行为的效力亦依法律行为效力的一般规则予以评判。也就是，此二者依各自的具体情况分别判断。所以，在行为的效力判断上，债权行为与物权行为根本不生相互影响的问题。谓此种情况下的物权行为之无效、不成立或得撤销为物权行为无因性之相对化，实在是传统民法学理论片面强调法律行为效力规则仅适用于债权行为而忽略其亦当然适用于物权行为而得出的不正确结论。
物权行为理论的立法选择必然要求对与其相适应的法律制度体系进行调整。首先，作为客观存在的物权行为，其独立性要求对其存在的形式与物权的法定公示方式予以区别；非依法定公示形式存在的物权行为只是缺乏对抗力而已，并非其本身就不是物权。其次，物权行为的无因性作为以其独立性为前提的价值选择，其当与债权行为分离而单独为法律判断。
五、结束语：客观世界的物权变动与主观世界的法律构造
客观世界的物权变动，不论其起点、过程还是终点，定然不具有两样，但主观世界的物权变动法律制度构造却异域异样、异彩纷呈。"存在的就是合理的"这句话，可用以对过去曾经被立法选择过的三种物权变动立法模式之何以存在的解释上；"合理的必然是存在的"这句话，就作为笔者提出"物权意思＋公示对抗"立法体例的壮行辞吧！至于合理与否，定然是公婆论理，各有说辞。笔者希冀的不在于招取方家赞同，但求抛砖引玉、引发思考。笔者认为，作为主观创造活动结晶的法律制度体系，必然伴随着在社会发展、变迁基础上的主观世界的知识、观念和价值目标的变迁而有变化和发展。承继前人智慧，尊重历史路径，考虑法理圆通，结合固有国情，[19]以积极的姿态和勇敢的精神为法学学术发展做出应有的贡献，当属我辈无旁贷之责。作为一种物权变动立法主义个人学说的提出，权且作为法学理论因应社会发展一种表现形式吧！
注释:
[1]董学立．试论我国物权变动安全制度体系之构建[J].法学论坛，2003,(1).
[2]田士勇．物权行为理论研究--以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心[M]．北京：中国政法大学出版社，2002:27.
[3]董学立．物权公示，公示什么？[J]．比较法研究，2005，(5)．
[4]崔建远．民法9人行（第一卷）[M]．香港：金桥文化出版香港）有限公司，2003.
[5]［德］卡尔o拉伦茨．德国民法通论（下册）[M]．王晓晔，邵建东，等译．北京：法律出版社，2003:443.
[6]尹田．物权法理论评析与思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2004:180.
[7]董学立．也论交易中的物权归属确定[M]．法学研究，2005，(5)．
[8]肖厚国．物权变动研究[M]．北京：法律出版社,2002.
[9][日]远藤浩．新版民法(2)--物权[M]．东京：有斐阁双书，1985:37.
[10]王书江．日本民法典[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999:33.
[11]陈光岳．日本法上不动产物权变动理论之探讨[C]//."两岸法制及比较物权法"学术研讨会论文集．台北：台湾财产法暨经济法研究会、台湾法学会，2005.
[12]刘保玉．物权体系论--中国物权法上的无权类型设计[M]．北京：人民法院出版社，2004:287.
[13]董学立．物权法研究--以静态和动态的方法[M].北京：北京大学出版社，2007.
[14]董学立．物权行为无因性相对化理论之否定[J]．法学，2007，（1）．
[15]谢在全．民法物权论（上）[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:72.
[16]孙宪忠．论物权法[M]．北京：法律出版社，2001:186.
[17]王泽鉴．民法学说与判例研究（一）[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:268.
[18]王利明．物权法研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2002:150.
[19]韩世远．物权变动模式的形成：一种历史决定论？[C]//．崔建远．民法9人行（第一卷）．香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2003:174.