开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇合同法案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
美国联邦最高法院前大法官霍姆斯有言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”鉴于法学的实践性特点，蕴含丰富司法实践的典型案例，便是形成此类经验的重要源泉。作为法学专业本科教育核心课程之一，劳动法和社会保障法具有突出的“社会法”属性，教师应当结合其学科、教学特点，高度重视典型案例在该学科教学中的功能。
诚如知名民法学者王泽鉴先生所言，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养学生各类法学技能，使其成为能胜任实际法律工作的“法律人”的重任。[1]在英美法系国家，“判例法”制度得以普遍采用，其是指法官依据一般习惯、司法实务之原理、同一法域之上诉法院或最高法院的先例[2]，对下级法院判案具有法律效力。因此，案例的作用不言而喻。在中国，将典型案例贯穿于劳动法和社会保障法教学之中，加强案例教学的研究对于完善社会主义法治体系，提高法律适用技术和司法裁判质量，促进法学教育同样具有重要的作用和意义。[3]
一、劳动法和社会保障法的教学特点
不同学科、课程的教学特点一般决定了其教学方法的采用。正是劳动法和社会保障法的教学特点，决定了典型案例在该学科教学中应有的功能。
（一）教学内容上，强调知识性与制度性的统一
劳动法和社会保障法的教学内容，不仅应包含法学知识的讲述、传授，还应包含对该领域现行法律规则、制度的分析和阐述。后者只有结合典型案例，通过鲜活个案的讲解，才能够展示出具体法律规则、制度在司法实践中的体现，既丰富了课堂教学内容，又能达到教学上有的放矢、言之有物的目的。
（二）教学方法上，强调理论性与实践应用性的统一
劳动法和社会保障法的实践性特点决定了在其教学中应贯穿理论性与实践性统一的方法。在教学中，教师既要按照传统方法讲授有关劳动权、劳动关系等理论性内容，更要通过课堂研讨、专题报告、“诊所式”教学等多种教学方法的创新和组合，强调这些理论、规则和制度的实际应用价值；通过典型案例指导学生理解、掌握应用方法，提高实践技能。
（三）教学目标上，强调规范作用与社会作用的统一
规范作用与社会作用的统一是法的固有特点[4]，对于社会作用的强调，应是劳动法和社会保障法教学的重要目标之一。劳动法和社会保障法的产生就是为了解决劳动引发的社会问题，其根本目的是通过倾斜保护，平衡劳动者和用人单位之间的地位，实现劳动关系的和谐，进而促进整个社会的和谐，因而它是以维护和实现社会利益为本位的。[5]可见，劳动法和社会保障法独特的社会作用，使得有行业、社会影响力的典型案例具有突出的地位和功能。
二、劳动法和社会保障法典型案例的范围
典型案例因其独特的内容、作用和价值而获得了教学上的重要意义，成为深化课堂教学内容，训练、提升学生法律思维能力与法律实践技能的有效素材。教师如何从丰富大量的司法案例中，选取出符合“典型”特征的案例，为教学所用，可以在以下三种案例范围内综合考虑。
（一）司法机关的各类典型、指导性案例
根据中国现行案例指导制度，最高人民法院会不定期从各级人民法院的判例中，选取符合法治精神、具有典型意义的案例，作为某一部门法领域的指导性案例公开，作为各级人民法院审理、裁判类似案件的参考。其中包括实践中较为新颖或疑难的劳动法和社会保障法领域案例。
（二）具有法律解释、适用方面特殊功能的案例
大陆法系国家的成文法，往往比较抽象，容易导致局限性，通过司法案例可以有效地解释法律原则、规则的内涵，统一法律适用方面的标准，从而不断赋予成文法新的活力。在中国，在法律解释、适用方面具有特殊功能的案例因其上述功效，不仅应当得到高度重视，还应当通过教学，进一步充实劳动法和社会保障法有关理论和规则。后文详细阐述的有关职工工伤认定的案例便属于此类。
（三）具有较高行业、社会影响力的案例
三、典型案例在劳动法和社会保障法教学中的主要功能
在选取出典型案例的基础上，应结合劳动法和社会保障法有关知识点，通过多样化的课堂教学，充分发挥其主要功能，以实现良好的教学效果。以下笔者就结合有关典型案例来具体讨论。
（一）通过典型案例辅助学生理解知识要点
二、司法界的见解
尽管我国不是判例法国家，但是实践中出现的司法判决至少可以大体反映法官们对此问题的看法，尤其是在法律法规缺失的情形下，这些由法官基于现实案情作出的具有实际约束力的判决文书为我们提供了一条通向问题解决的研究进路。笔者以“竞业限制”和“竞业禁止”为检索关键词，从北大法宝司法案例数据库上公布的自1998年至2010年和中国法院网裁判文书数据库上公布的自2006年至2010年以来全国各级法院有关离职竞业禁止的152份判决书中，筛选整理了43宗符合本文研究对象的典型案件。尽管所获得的案例仍有可能有所遗漏，但在现有研究条件下，这种系统考察司法案例为制度完善提供法理支持的研究方法和由此所得出的结论仍具有价值。
迄今为止，司法界关于未约定经济补偿对竞业协议效力的影响并未形成一致意见，但笔者对通过上述渠道获得的案件进行归类梳理，基本概括出司法实务中有两种代表性观点。第一，无效说。该类案例有28件之多，几乎覆盖了所有劳动争议相对集中的省市地区，如北京、天津、上海、重庆、广东、江苏和浙江。这些案例认定竞业协议无效的共同理由是未约定经济补偿有违权利义务对等和公平、平等原则。第二，有效说。与无效说针锋相对的另一主要观点是有效说，总计有15件案例，主要以意思表示真实一致，不违反强制性规定为由认定竞业协议有效。为便于观察分析，笔者对无效说和有效说的案例制表如下。④
目前，无论是从数量上来看，还是从代表性上来看，“无效说”在司法界均居于主导地位。一些地方出台的意见亦采纳无效说。加之前述《最高人民法院公报》选登地方法院案例似乎也倾向于支持无效说。这是否意味着我们应该不假思索地选择“无效说”作为问题的解决方案呢？
三、司法界见解的扬弃——赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的“有效说”
最高人民法院在《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第10条明确指出：“在审理竞业限制纠纷案件时……既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。”虽然该指导意见是在金融危机背景下出台的，但其道明的设计竞业禁止制度时所应遵循的正确思路仍然具有价值。基于该思路，笔者在对判例进行实证分析的基础上，立足于我国国情，结合地方法规、意见，综合权衡无效说和有效说的利弊，认为目前采取赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的“有效说”的法律设计为妥。这有着多重理由，试分述如下。
(一)有利于维护社会公共利益——市场的公平竞争秩序
表1和表2的信息充分反映了实践中离职雇员因知识产权意识淡薄而普遍违反竞业协议的现实。除在两宗个案中雇员自觉遵守协议之外，⑥其他所有案件的纠纷均缘于雇员离职后即以自营或他营的竞业形式侵害原雇主的商业秘密。雇主不约定经济补偿的行为固然值得非难，但正如成都市高新技术产业开发区人民法院在判决书中所指出的那样，认定未约定补偿金的竞业禁止条款无效，会导致失去法律设立竞业禁止义务的意义，不利于建立正常有序的市场，保护企业的合法权益。⑦鉴于雇员侵犯商业秘密的普遍现象，笔者认为，目前应以认定未约定经济补偿的竞业协议有效为妥，这样不但可以增强竞业协议对离职雇员履约的“震慑力”，而且可以维护市场的公平竞争秩序。
(二)可以衡平劳资双方的权益
该法律设计可以充分兼顾劳资双方的权益并克服采无效说和有效说的司法案例所存在的不足。认定竞业协议有效能够改善其在现实中对雇主权益保护不足的状况，不仅可以有力遏制上述雇员离职后侵犯商业秘密的普遍现象，而且有利于雇主借助竞业协议加强保护商业秘密，从而间接避免“维权难，胜算低”的商业秘密侵权之诉。⑧认定有效并同时确保事后约定的或法定的竞业补偿请求权，既可以避免单务、无偿的竞业协议，⑨也可以弥补无效说导致竞业补偿请求权基础丧失的法律缺陷，避免那些有侵害意思自治原则之嫌的采有效说的案例，即法院在无任何约定或法定的竞业补偿的情形下，以近乎拟制的方法为雇员“创造”竞业补偿请求权。⑩既可以充分尊重当事人的意愿，也可以有效避免讼累。
(三)存在一定的“地方立法”基础
(四)符合现行法律法规
根据合同法原理，原则上竞业协议于双方当事人意思表示真实一致时成立即生效。笔者认为，从学理上分析，该法律设计符合现行法律法规，与之不相冲突。
1.根据《劳动合同法》不能得出无效的结论
由于《劳动合同法》第23条第2款第1句未将“约定经济补偿”规定为竞业协议的生效要件，因此不能简单据此认定未约定经济补偿的竞业协议无效。同时，也不能根据《劳动合同法》第26条认定未约定经济补偿的竞业协议无效。因为该调整劳动合同无效或者部分无效的规定并不适用于独立于劳动合同的竞业协议，竞业禁止作为特定的法律制度，其约定形式即无论竞业条款是规定于劳动合同之中，还是以单独协议存在，均不能抹杀其独立于劳动合同的本质属性。鉴于该独立性，“浙江意见”第31条第1款以未约定经济补偿属于《劳动合同法》第26条第2项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形而认定竞业限制条款或协议无效的做法值得商榷。
2.依据《合同法》也不能得出无效的结论
其次，不宜简单依照《合同法》第52条第4项认定未约定经济补偿的竞业协议无效。因为社会公共利益的内涵和外延不确定，极易被误解或滥用，如果不考虑个案中的具体利益状况，径行以损害社会公共利益为由对此做出无效的评价，难免会产生不公平的结果。雇主不约定经济补偿固然值得非难，但难谓有损社会公共利益，相反，动辄认定未约定经济补偿的竞业协议无效，反而会因忽视现实中雇员离职后侵犯商业秘密的普遍现象而损害社会公平竞争的秩序利益。因此，为了不至于使设计竞业禁止制度的最初目的——保护企业的商业秘密——轻易落空，笔者认为还是通过维持竞业协议的效力并赋予雇员事后约定的或法定的竞业补偿权来矫正这一缺陷为妥，从而达到兼顾和平衡劳资双方权益的效果。
最后，根据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”不能得出无效的结论。目前尚无行政法规的强制性规定调整竞业补偿的约定。至于《劳动合同法》第23条第2款第1句是否为强制性规定，尚有疑义。但笔者认为，即使考虑到《劳动合同法》出台前有关竞业禁止的重要立法均规定用人单位应当支付竞业补偿的背景，(17)将该句解释为强制性规定，也不应当简单据此认定未约定经济补偿的竞业协议无效，具体理由如下：最高人民法院近期对我国法院系统根据《合同法》第52条第5项一概认定违反强制性规定的法律行为无效的机械裁判思路进行了反思。这充分体现在其公布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15、16条，以及《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的“关于合同无效的认定问题”部分。细察这些规定可以发现，最高人民法院现在的裁判思路是，在权衡相互冲突的利益基础上，通过探求被违反的强制性规定的意旨即规范是否意欲影响法律行为的效力，来限制法院动辄以违反法律强制性规定为由否定私法行为效力的行为。
笔者认为，最高人民法院关于适用《合同法》第52条第5项的最新裁判思路可以运用于判定未约定经济补偿的竞业协议效力的问题上。首先，《劳动合同法》第23条第2款第1句并没有明确规定未约定经济补偿的竞业协议无效，所以它属于本身未明确规定违反自身规定将导致民事行为无效的强制性规定。之后在权衡劳资双方相互冲突的利益基础上，通过探寻该规定的立法意旨来判断为了达到规定的目的是否有必要否定竞业协议的效力。《劳动合同法》第23条第2款第1句之所以要求雇主“并约定”经济补偿，恰恰是为了在保护雇主的商业秘密和维护雇员的自由择业之间取得平衡，旨在积极督促雇主约定并支付竞业补偿，从而最终达到保护商业秘密的目的。若简单认定未约定经济补偿的竞业协议无效，则会违背该规定的初衷，案例的实证分析对此亦提供了有力的佐证，无效的法律后果既不利于雇主也不利于雇员。因此，笔者认为，不草率根据《合同法》第52条第5项认定未约定经济补偿的竞业协议无效，更符合《劳动合同法》第23条第2款第1句的意旨，同时也能更好地发挥竞业禁止制度的功能。
四、竞业补偿的合理确定：关乎“有效说”运用于实践的现实问题
笔者从现实和理论角度对赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的有效说的合理性进行了论证，但为了使其能被推广运用于实践中仍需从操作性的角度作进一步探讨。认定竞业协议有效简单易行，但如何同时确保雇员享有事后约定的或法定的竞业补偿请求权则欠缺具体的操作方案。遗憾的是，我国劳动法律法规和上述采有效说的地方法律文件或指导意见均未对竞业补偿的合理确定作出规定，这也就导致司法实践中法院因缺乏统一的法律法规作为参照，而大多倾向于简单以认定未约定经济补偿的竞业协议无效的方式结案，从而“有意”或“无意”地回避了合理确定竞业补偿的困扰，这也许正是无效说在司法界占主导地位的原因。
笔者在写作过程中得到了南京大学法学院叶金强教授的悉心指导，并在案例收集方面得到金杜律师事务所张坤律师的帮助，特此致谢。
注释：
①为行文方便，以下如无特别说明，“竞业限制/禁止”均指“离职竞业禁止”；“竞业约定/协议”均指“离职竞业禁止约定/协议”；“经济/竞业补偿”均指“离职竞业禁止经济补偿”。
②广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法民一终字第679号民事判决书。
③上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民一(民)终字第2419号民事判决书。
④需要说明的是，以下两表的统计重点在离职雇员的竞业形式、法院认定竞业协议具有不同效力的理由以及由此而对雇主产生的判决结果。其中，在持无效说的案例中，法院常使用竞业协议“不受法律保护，不具有约束力”等表述而代指“无效”。
⑤参见《最高人民法院公报》2009年第11期，第39页。
⑥章程与道康宁(上海)有限公司劳动合同纠纷案，(2004)沪二中民一(民)终字第258号；上海某技术工程有限公司诉黄某劳动合同纠纷案，(2010)卢民一(民)初字第481号。
⑦刘某诉成都市某贸易发展有限公司劳动争议纠纷案，(2006)高新民初字第1138号；四川某药业有限公司诉李某劳动争议纠纷案，(2007)高新民初字第337号。
⑧表1信息反映，在认定无效的24宗竞业纠纷案例中，仅有7宗案例是雇主通过商业秘密侵权之诉维权成功的，其余17宗案例均以失败告终。然而，表2与表1形成了鲜明对比，在认定有效的10宗竞业纠纷案例中，雇主均成功维权，其中基于商业秘密侵权之诉维权成功的案例仅有1宗，而雇主以竞业协议直接维权的其余9宗案例均无一例外获得胜诉。雇主在实践中维权结果的巨大反差充分说明，是否采用“无效说”须三思而后行。
⑨如马冬云与南阳市影响力房地产营销策划有限公司劳务合同纠纷上诉案，(2009)南民商终字第232号；贺礼华与上海仟代中田阀门有限公司劳动合同纠纷上诉案，(2009)沪一中民一(民)终字第2419号；上海××实业有限公司诉被告杨××劳动合同纠纷，(2010)浦民一(民)初字第6215号。
⑩如章程与道康宁(上海)有限公司劳动合同纠纷案，(2004)沪二中民一(民)终字第258号，法院自行合理酌定竞业补偿；董联革与胜利油田胜利动力机械集团有限公司不正当竞争纠纷上诉案，(2008)鲁民三终字第42号，法院均超常规地从宽认定雇员的高收入中含有合理的竞业补偿；刘某诉成都市某贸易发展有限公司劳动争议纠纷案，(2006)高新民初字第1138号，法院自行认定雇员有随时向雇主主张竞业补偿的权利。
(11)“深圳条例”规定：约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。“上海意见”第13条规定：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务……补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。“北京纪要”规定：……双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
(12)“广东意见”第26条第2句规定：至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
(13)“浙江意见”第31条第1款规定：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第26条第2项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。
(14)“江苏意见”第13条第1款规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
(15)王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第149页。
(16)Hans-JoachimMusielak,GrundkursBGB,11.Aufl.(2009),VerlagC.H.Beck,Rn.136;Larenz/Wolf,AllgemeinerTeildesdeutschenBürgerlichenRechts,9.Aufl.(2004),VerlagC.H.Beck,S.569.
(17)《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条、《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条，以及《劳动合同法(草案)》(征求意见稿)第16条第3款第1句。
(18)《深圳市企业技术秘密保护条例(2009)》第17条第2款中“全部劳动报酬”的字眼以及开放式列举的立法技术充分体现了深圳立法者力求确保计算基础所涵盖收入的完整性和准确性，值得提倡与推广。
关键词：案例教学；教学法；经济类课程
从世界法制的发展趋势看，两大法系泾渭分明的格局不再，“两大法系呈现一种相互融合的状态”（王利民）。我国在司法实践中，法院用先例判决制度审结案件，就是借鉴了英美法系判例法经验。在法学教学实践中，英美国家较早使用了“案例教学法”，培养高素质法学人才。而我国对案例教学法的运用较为滞后，具体到经济法课程，无论是教学方法还是手段都需改进。传统课堂重理论、轻实践，导致学生运用成文法条解决实际问题的能力低下。照本宣科式的教学模式不适用法学教育，经济法课程应积极引入案例教学法。经济法课程的案例教学，当前的发展问题较多，主要是案例教学体系不够健全，与之配套的经济法案例教程良莠不齐，数量短缺，案例教学质量评价体系无量化的标准，经济法课程的案例教学处于探索阶段。为适应我国对经济领域应用型法律人才的需求，本文就经济法课程如何适用案例教学进行了分析与探讨。
一、案例教学的前世今生
教学中使用案例，是对案例教学法基本特点的理解。案例教学至今已有100多年的发展历史，哈佛大学法学院最早利用案例方法对学生开展职业培训。19世纪70年代，哈佛大学法学院院长推出的《合同法案例》，是已知最早的案例教学教材。大约在1870年及往后的40余年里，“案例教学法”开始普遍使用，几乎所有的居于领衔地位的法学院都积极响应。当前在西方国家，案例教学法已被广泛应用，具体涉及在法律、管理、商业、医学等职业领域。在各高校，本科生、研究生包括继续教育都普遍开展案例方法教学。以哈佛大学为代表的“案例教学法”，其特点是案例源自现实，精心筛选，成其典型。通过案例，展现疑难情景，引发思维风暴，激发潜能，寻找对策。这种案例教学法，实质是不出课堂的实践训练。通过案例教学，展现现实中的矛盾与困境，提高学生分析、解决问题的能力。案例教学通过对社会实践经验的透视，体现其内含的原则、观点及方法。
二、经济法案例的特点
三、案例教学的组织
四、案例教学的效果
参考文献：
[1]蒋关军.理论追溯:案例教学何以成为可能[J].教育学术月刊，2008.08
[2]程宏.法学案例教学的方法与运用[J].湖北社会科学，2008
关键词民法课程实践教学教学改革
中图分类4号：G424文献标识码：A
中国计量学院是我国质量监督检验检疫行业唯一的本科院校，2000年获批法学本科专业，2006年获批设立知识产权本科专业。作为法学和知识产权专业的核心课程，中国计量学院法学院的民法课程经过多年的教学积累，2006年获学校重点建设课程立项，2007年在学校重点课程评估中获得优秀，成为校精品建设课程。作为法学和知识产权专业的基础课程，民法课程组一直积极探索实践型法学和知识产权人才培养的方法，在理论教学的基础上，采用形式多样的实践教学方法，以强化学生的科研实践水平，培养创新能力。作为课程组成员，笔者亲身参与民法课程的实践教学和指导工作，并总结有关经验和问题，以供同仁交流和探索。
1民法课程实践教学的模式设计
可见，法学类专业中民法理论课程已具备完整的课程体系，但民法也是一门实践性很强的课程，仅仅依靠理论讲授很难达到教学目标，学生在完成理论课程后也感到民法理论博大精深，仅凭课堂教学很难真正掌握民法的理论知识。因此在理论教学的基础上，民法课程组积极参与法学院开设的形式多样的实践教学环节以辅助民法教学，主要包括模拟法庭、民法案例研究、诊所法律教育以及课外科技活动指导等。
其一，在开始民法课程学习的过程中，第三学期开设必修实践类课程——模拟法庭（民诉），由民事诉讼法和民法课程的授课老师参与学生模拟法庭的指导，通过选取民事案例、进行模拟法庭演练、参与法院庭审观摩等情景化教学方法，运用民法理论和诉讼技能训练学生民事诉讼的实践能力，加深学生对民法理论制度的理解和掌握。
其二，在民法课程结束后，在第五学期开设必修实践类课程——民法案例研究，课程围绕民法案例，采用师生共同讨论、分析案例的方式教学。具体分为循序渐进的四个步骤进行：第一步，由教师讲授案例分析的原则和方法，启发学生的理论联系实际的实证分析思维；第二步，教师指定某一案例，布置学生在课外阅读，为案例分析作铺垫；第三步，组织学生展开课堂讨论、分析案例；第四步，教师结合民法理论对本次案例分析的情况进行归纳总结。
其三，通过民法案例研究课程，学生对真实的民事案例有了一定的接触和了解，第六学期开设选修实践类课程诊所法律教育，该课程由法学院独立设置的法律诊所组织授课，民法课程组教师参与指导。诊所法律教育采用20人左右小班化教学，其中分有民事案件的小班。法律诊所的教师指导学生全程参与真实的民事案件，从如何会见当事人、调查取证、咨询和调解、法律文书写作以及庭审辩论等各个环节，采用模拟和实战相结合的方式，将所学民法知识综合运用于实际审判。
2民法课程实践教学的实施效果
民法课程通过多元化的实践教学，加深了学生对民法知识的掌握和理解，增强了学生的学习主动性、积极性，培养了学生的民法理论和实践的应用能力。
通过案例研究教学，使民法理论与真实案例相结合，由于大量的案例来自社会生活实践，能够吸引学生的注意力，提高学生的学习积极性。案例教学十分注重学生的主体性，学生能够主动参与学习活动，师生能够互相交流，促使学生开动脑筋，认真思考。同时，在案例教学过程中，允许学生大胆提出自己的看法和见解，允许学生向老师提出不同意见，从而使学生在分析案例过程中逐步形成创造性思维。
通过模拟法庭和法律诊所教学，让学生运用掌握的民法知识和诉讼技巧，通过模拟法庭的演练和案件庭审的观摩，真正理解民法原理和规则的适用。更有学生在老师的指导下房屋租赁合同纠纷的民事案件出庭参加诉讼，并最终获得胜诉。
通过课外科技活动的指导，加深了学生对民法理论的理解和掌握，学生自己申报科研项目，运用民法原理自主地思考、研究社会现象，提高了学生分析问题和解决问题的能力。近三年来，民法课程组教师指导学生参加学校举办的学生科技计划项目获多个立项，在项目结题的基础上再以科研成果参加学校的课外科技竞赛获得了不错的成绩。
3民法课程实践教学的改进建议
实践教学是民法课程的必要辅助环节，与理论教学不同，实践教学理念须以学生为中心，目的不是传授学生理论知识，而是激发学生的兴趣和思维，进而展开自主学习。因此，与传统教学模式不同，民法课程实践教学应注意几个问题。
国际贸易专业《国际商法》课程教学研究
随着经济全球化时代的来临，带动了国际商事活动蓬勃迅猛的发展。这在一定程度上要求我国高校培养既懂国际商事活动又能运用国际商事法律的复合应用型人才。因此，符合这一要求的国际商法课程日益受到重视，在法学专业、国贸专业都相继开设，甚至发展成为国贸专业的核心专业课程。然而，作为非法学专业开设的一门法律课程，其教学目的、教学内容、授课对象的知识背景与法学专业有着本质的区别，因此要根据国贸专业学生的知识背景、培养目标进行相应的调整。
一、明确国际贸易专业的《国际商法》课程教学目标：
二、国际贸易专业《国际商法》的主要教学内容：
对于国贸专业的学生来说，《国际商法》是让他们了解掌握规范国际商事主体及国际商事交往过程的各类法律。因此，只要是与国际商事主体、国际商事交往有关的的法律似乎尽可囊括，而不必拘于其法学部门的归属。从现在市面上绝大部分的国际商法教材看来通常包括商事主体法、合同法、买卖法、产品责任法、法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际贸易结算与支付法律、国际商事仲裁法。不过，国际商法内容很多，但往往课时有限，在各类高校32-74个学时不等。如何使得学时和学习内容平衡，笔者认为在教学内容的选择上要突出实用性。国贸专业中专门开设有国贸实务、运输、保险、国际结算等等课程，这些课程的一些内容和国际商法的内容是相重合的，这时候我们应该突出国际商法独有应用和实用性强的内容进行讲授。如《商事组织法》、《合同法》、《法》、《产品责任法》等等。
三、国际贸易专业《国际商法》教学方法的使用：
(二)直接讲授法。国际商法课程中，依然还是有一些涉及概念、原则的理论性内容。我们不可能所有的课程内容都能找到具体适用的案例。所以传统的直接讲授法依然有它存在的必要。例如国际商法的概念，发展历史，这些采用直接讲授的方法更能理解和掌握。只是为了让学生们能够更好的参与和理解，在讲授时要采用比较生活化的语言，适当的结合一些小的例子和习题加深以便学生掌握。
(三)情境教学法。现在国家支持人们创业，国贸专业要培养创业应用型人才。国际商法课程要注重法律知识的应用和实际解决问题能力的培养。为了实现这个目的，应充分使用情景教学法。如何使得学生对国际商法的内容不觉得枯燥，不是死板的条文，在内容传授上引入情景教学法。比如在商事组织法中对合伙企业、个人独资企业、公司的注册内容的讲授上，我会带领他们实际模拟操作注册程序。在学习合同法时，我会将学生分为买卖双方，谈判和签订正式的外贸合同，让他们去解决谈判中的纠纷。在讲产品责任法的时候，会引导他们如何进行产品商标的注册，自身权利的保护等等。通过这些情景教学法的使用，使得学生实践运用法律知识的能力大大增强，也使得国际商法的书面知识牢牢掌握。
(六)现在信息技术和多媒体教学设备的使用。教师可以通过中国大学城、微课等校园现代化的管理平台，将课程简介、教学大纲、多媒体课件、习题、案例、作业等教学资源上网，方便学生查阅、学习、检测，同时为教师与学生之间提供一个沟通的平台，实现开放性教学。多媒体教学设备的使用，解决了传统黑板粉笔教学单一的教学方式。多媒体具有信息量大、美观性、实用性等特点。在上课过程中，多媒体教学内容是教师备课时已经写好的内容，不需要像传统的黑板写字，学生在课堂内可以吸取更多的知识，同时，音乐、图案等多种因素的穿插，使得学生在观看多媒体学习时兴趣高昂，参与度更好。
四、总结
关键词：分包合同；附条件条款；工程承包
一、附条件付款条款的法律性质分析
附条件付款条款所反映的法律关系通常都是建立在业主-总承包商-分包商的基础之上，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的付款义务人。具有附条件付款条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。其特殊性在于，分包合同中约定了总承包商向分包商支付分包款项的前提条件是业主向总承包商支付了相应的款项。从本质上讲，总承包商在分包合同对付款条款进行这样的约定，其目的在于使分包商与总承包商共同分担总承包合同项下的收款风险，从而转嫁业主支付不能的风险。
在国外工程承包合同中，附条件付款条款表现为多种形式。①关于附条件付款条款，一些国家的法律对其进行了明确的规定。在英国，根据《1996年房屋、转让、施工和重建法案》（Housing，Grants，ConstructionandRegenerationAct1996）第113条的规定，施工合同项下以一方（总承包商）收到第三方（业主）付款为前提的付款条款是无效的，除非第三方（业主）破产。因此，“一般而言，附条件付款条款（例如，pay-when-paid条款）是无效的。”②
除英国外，美国、澳大利亚等国的法律也都对附条件付款条款的法律效力问题进行了明确的规定。③总体而言，各国法律都对附条件付款条款进行了限制甚至否定其效力的规定。因此，在国际工程承包领域，当合同适用法律为项目所在国或第三国法律时，应当调查所适用的法律或者适用法律所在国的司法判例对附条件付款条款是否有无效或者限制性规定，避免出现因适用该条款而发生法律风险。
有人认为，附条件付款条款应当被认定为是附条件的民事法律行为，进而具有附条件付款条款的分包合同也是附条件的合同。在业主未向总承包商支付货款时，总承包商有权拒绝向分包商支付货款，理由是，根据合同法第45条、46条的规定，总承包商向分包商支付货款的条件还不具备、期限还未满足，因此，总承包商没有向分包商支付货款的义务。
简单地应引用合同法第45条、第46条的规定作为拒绝向分包商支付货款的理由，是对法律条文的片面理解。合同法第45条、46条的规定针对的是合同本身的效力，而具有附条件付款条款的分包合同的效力是一个没有争议的问题，无论业主支付与否，均不影响分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45条、第46条作为总承包商不履行付款义务的法律依据。
那么，应该如何认识附条件支付条款的法律效力呢？我们认为，既然我国法律没有规定附条件付款条款的约定无效，且该条款没有违反我国法律的其他禁止性规定及社会公益良俗，如果双方当事人在平等协商的基础上自愿达成该条款，双方的约定符合合同意思自治原则，因此，合同一经成立并生效，该条款即应在合同当事人之间产生法律效力，双方当事人受此条款的约束。
二、司法实践中对附条件付款条款的认定
案例一①
后项目顺利执行完毕业并通过业主最终验收。其间，业主仅向总承包商甲公司支付部分货款，总承包商甲公司按比例分别支付给分包商乙公司和丙公司。此后，虽然总承包商甲公司多次向业主催讨剩余货款，但业主皆以资金紧张为由拒绝支付。
分包商乙公司、丙公司向总承包商甲公司索要分包合同款项，甲公司均以合同中约定附条件付款条款以及业主没有支付款项为由拒绝向分包商支付剩余款项。分包商乙公司、丙公司无奈，分别依据《供货合同》中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁申请，要求总承包商甲公司支付剩余货款及利息。经仲裁庭审理，分别做出了截然相反的两份裁决。在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申请人的仲裁请求，做出了要求总承包商甲公司支付货款及利息的裁决。而在分包商丙公司作为申请人的案件中，仲裁庭驳回了申请人的仲裁请求，裁决总承包商甲公司无需承担付款责任。
上述两个案件的争议焦点均为：第一，本案《供货合同》是否是格式合同？第二，合同中约定的“总包商从业主收到款项后，再支付给分包商”的付款条款是否有效？
在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中，仲裁庭认为《供货合同》是总承包商甲公司为了重复使用而预先拟定的，用于和众多供货商签订此类供货合同，因此该《供货合同》的条款应当属于合同法第39条规定的格式条款。基于此，仲裁庭认为，该合同条款中关于“买方收到业主支付的货款后再支付给卖方”的内容明显属于免除被申请人责任、加重申请人责任、排除申请人主要权利。根据合同法第40条，应当认定无效。
在分包商丙公司作为申请人的仲裁案件中，由于总承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司参与项目投标的证据材料，以及双方协商议定合同条款的证据，仲裁庭充分尊重双方当事人的意思自治，认为该付款条款不属于格式条款并免除、加重或排除当事人的责任。最终，仲裁庭认定该条款有效并驳回了分包商丙公司的仲裁请求。
上述两个案例，仲裁庭并没有对于附条件付款条款的法律效力问题给予正面的解释和说明。即便是认定附条件付款条款无效的第一个案件，仲裁庭也是借格式条款免除、加重或者排除对方主要权利的应认定无效的规定否定了该付款条款的效力，但是，仲裁庭并没有裁定付款条款本身是无效的。可见，就目前我国合同法的规定而言，附条件付款条款的约定很难从法律上直接认定为是无效的或者是可撤销的条款。
案例二②
原告金恒达公司与被告首建集团签订中板钢材供应合同，由原告向被告提供中板1422吨，被告向原告支付价款632万元。关于付款方式双方约定，被告在合同签订后向原告支付预付款400万元，“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”（注：原告提供给被告的中板钢材将使用于北京城建道桥公司承包的某道路改造工程中）。合同执行过程中，原告依约向被告提供了全部钢材，被告对质量等没有异议。北京城建道桥公司向被告支付了124万元，被告已将该笔款项支付给原告，并最终合计支付货款154万元。余款69万元经原告多次催要未果，遂向法院提讼。
庭审过程中，对于“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”的理解，双方持不同意见。原告认为，只要道桥公司开始向被告支付款项，被告就应当将余款付清，而不论道桥公司向被告支付的款项是多少；被告认为，只有道桥公司交工程款拨付给被告之后，被告再支付给原告剩余款项。
法院经审理后认为，合同双方对合同条款理解意见相左，应根据合同的性质、目的和双方的交易习惯，本着有利于实现合同目的的原则，按照通常理解进行解释。道桥公司如何拨付款项以及拨付数额，并非本案合同当事人所能预料和控制，对该项约定的解释过于苛刻，显然对双方都是不公平的。被告以道桥公司未向其全额支付款项为由拒绝向原告支付余款的抗辩意见，系不当解释合同条款。最终，法院依照合同法第60条、第61条和第159条之规定，判决被告向原告给付剩余款项。
在本案中，法院亦没有就附条件支付条款的法律效力问题进行论述，更没有认定该付款条款无效。法院的判决实际是以条款约定不明，合同当事人应本着诚实信用的原则全面履行自己的合同义务为依据判令被告承担还款责任的。
通过以上的案例可以看出，由于法律没有对附条件支付条款的效力问题进行明确的规定，导致司法实践中对附条件支付条款的法律效力问题存在较大的分歧。虽然上述案例中并没有直接阐释附条件付款条款是否有效，但上述裁决的背后其实都体现出司法机关对于附条件支付条款效力问题的谨慎态度。在目前工程承包领域业主总体说来较为强势的情况下，对于附条件付款条款效力问题的认定必将对分包商产生巨大的影响。因此，对于附条件付款条款的适用也要尽可能心中有数，结合可能会产生的问题做好必要的风险防范。
三、适用附条件付款条款应该注意的几个问题
虽然附条件付款条款的法律效力问题目前还很难得出一个较为统一的意见，但由于法律对此问题尚没有做出明确的规定，为我们适用该条款留下了一定的制度空间。当然，存在一定的空间并不等于我们就可以放心大胆地使用这一条款，在适用、执行附条件付款条款时应该注意以下几方面的问题：
1.合同中的附条件付款条款应当尽可能做出明确具体的约定
客观地讲，分包商对于分包合同中的附条件支付条款是非常抵触的，对附条件付款条款进行具体的约定更是难上加难。但是，对于总承包商与分包商协作投标的项目，对于提供了总承包合同项下关键设备、施工内容的分包商而言，在总承包商同样承担业主支付不能风险的情况下，对分包商提出分担收款风险的主张也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中协商附条件支付条款，就应该尽可能争取对条款进行明确的约定，避免日后执行过程中出现争议。同时，要体现出合同是双方平等自愿协商的结果，避免出现对方当事人以格式条款为由否认该条款法律效力的问题。
2.对于业主指定分包商以及以“挂靠”名义合作投标的分包商，应该在分包合同中坚持适用附条件付款条款
业主指定分包商往往和业主具有较为密切的业务关系，更容易从业主那里收回项目款项。部分分包商，由于资质问题不能直接投标，或者与项目业主具有某种业务合作关系等，在与类似分包商协商分包合同条款时，应该坚持适用附条件付款条款。这样，不仅将总承包合同项下的收款风险作了合理分担，事实上也有利于避免总承包合同的收款风险。
【关键词】案例教学法经济法课程
【中图分类号】G【文献标识码】A
经济法作为一门重要的专业基础课程，在高职院校的经济类专业中广泛开设，可以说该门课程是提高经济类专业学生的综合素质的重要课程。由于经济法课程涉及的抽象性法律条文繁多，并且学生缺乏社会实践经验，从而导致教与学都难以达到预期效果。案例教学法的应用，将真实、生动的案例引入课程教学，能很好解决这一难题，提高教学效果。
一、案例类型设计
（一）工作情景型案例
工作情景型案例的运用主要是针对一些在工作中需要实际操作的事务。比如在“合同法”章节中，在讲到合同的订立时有一个重要的知识点就是合同的内容，教师如果单纯从法条规定的角度跟学生阐释，诸如我国合同法第十二条规定合同的内容一般包括八个方面，该规定涵盖了合同的主要内容，但并不是强制性规定。由于该条款内容达八个方面之多，并且抽象而枯燥，学生记忆起来困难较大。但如果在教学中引入一个工作场景，将会取得意想不到的效果。
（二）角色冲突型案例
角色冲突型的案例主要运用于一些现实中常见，但法律规定的处理方式与我们的生活经验不一致或者不完全一致的案例。比如在讲授“”一章节中，就是人在权限范围内，以被人的名义从事法律行为，其产生的法律后果由被人承担的法律行为。学生对本身的理解应当不难，但是当学到的类型中的表见的时候，难点就出现了。表见的难点在于，人看似有权，但实质又没有权，但与之交易的第三人并不知情，这种行为应当怎么处理？教师这时可以设计角色冲突型案例，让学生通过扮演中的不同角色，来进行分析、辩论。在将班级分组后，不同组别承担不同角色的扮演，一组承担人角色，一组承担被人角色，一组承担第三人角色，一组承担法院的角色，让学生站在不同的角度进行辩论。学生通过激烈的辩论，最后发现，法律之所以规定表见为有效，是为了更好保护善意第三人的利益。案例的引入不仅让学生学到了法律规定的内容，更深刻地理解了法律条文背后的立法目的。这种身临其境的辩论，学生对最后得出结论的理解，远远超过教师单方的说教。
（三）原因启发型案例
（四）结果反推型案例
结果反推型案例，是指在案例设计上教师采用结果先出现的倒述的方法，让学生先接触一个法律后果，然后再去寻找法律上的原因。比如，顾客在逛商场的时候，寄存的物品丢失了，该损失发生后，应当由谁承担。那么学生就必须分析这个事情，商场做了什么？顾客做了什么？双方是什么法律关系？从而分析应当由谁来承担责任。分析的过程中，学生可能会用头脑风暴、发散性思维提出很多可能性，每一种可能性都对应着不同的法律后果，而对不同可能性的分析和判断，就能极大调动学生投入学习的积极性。通过积极的思考与分析，学生可以知道涉案双方在该法律关系中权利义务的分配情况，将来学生进入社会也能更好地适应各种角色，合理行使法律权利、履行法律义务。
二、案例运用的节点安排
（一）章节前的案例运用
在开始学习一个章节前，学生往往对所学知识还没有认识，这时案例运用的主要作用在于激发学生对即将学习知识的好奇心，让学生对即将学习的内容产生兴趣。因此，章节学习前的案例设计不能太难，太难的话会让学生找不到学习的方向，挫伤学生的学习积极性。但是设计得过于简单也会产生相反作用，过于简单的案例，难以激起学生对知识的好奇心和探索欲，反而降低了学生的学习积极性。实践证明，那些生活中常见、但又需要一定的辨识知识才能解决的问题，适合放在章节学习前使用。
以“担保法”章节为例，在学习之前可以设置这样的案例：甲乙双方签订合同，甲方出售给乙方货物一批。甲方对乙方的履约付款能力心存担忧，于是要求乙方支付一定的金钱，以保障合同的履行。请学生思考，乙方会计在付钱时应当将这笔款项写成“定金”还是“订金”？这样的案例，首先是简单、常见，学生很容易有代入感，其次又需要适当的专业知识进行辨识，能激发学生对即将学习的法律知识产生浓厚的兴趣。
（二）章节中的案例运用
以经济法中“公司法”内容为例，我国公司法中一个难点问题就是公司设立的投资问题，法律对于不同的投资方式有不同的规定，教师如果直接进行法条讲解，会很枯燥，学生难以记忆。教师在讲授这个问题时，可以设计一个公司设立的案例，那效果就不同了，如：拟成立甲公司，A股东愿意投资现金，B股东愿意投资房产，C股东愿意投资专利基础，D股东因为没有其他财产可以投资，但其有开货车的技能，愿意以开车的劳务进行投资。让学生分组讨论，这些投资方式是否可以运用？为什么？应当怎么运用？学生通过思考、比较，可以逐渐让答案浮出水面，更重要的是，通过正向和反向的反复思考，学生会对“为什么”引出的答案有很深刻的理解。学生通过分析理解，在后面的其他企业法章节，如“合伙企业法”章节遇到类似问题，可以自行分析，得出答案。
（三）章節后的案例运用
章节学习完成后，案例的作用主要在于对所学知识的串联与运用。因此在这一环节中，应当设计难度较高的综合性案例。综合性案例必须要将章节中的不同知识点、甚至不同章节涉及的知识点进行融合，让学生分析，以达到知识的融会贯通。
综合性案例分析难度大，适合让学生分组进行，发挥小组集体智慧，进行充分讨论，在讨论过程中完成对知识的整合与运用。同时，综合性案例适合以模拟法庭、模拟辩论等方式进行，真实的司法实践活动能更有效地激发学生的兴趣，不同角色的扮演更加能让学生感同身受。通过综合的真实演练，学生就能掌握法律思维分析问题的方法，掌握法律知识技能，并运用于将来的工作中。
三、案例教学应当注意的问题
在教学中熟练运用案例教学法，会大幅度激发学生学习兴趣，提高教学效果。案例教学法的核心是案例，教师除了必须在案例的设计与运用上下足功夫以外，还应当注意以下问题：
（二）案例教学与信息化教学相结合
信息化教学，就是在教学过程中融入信息化的各种媒介，以提高教学效果。教师可以将案例教学与微课的制作与运用相结合，将经济法教学知识中的重点、难点做成微课案例，供学生学习使用。同时，教师也可以收集一些典型案例，建立网络资源库，供学生自主学习。
（三）案例教学与课程考核相结合
李迎春，资深劳动法专家，深圳律师协会劳动和社会保障法律业务委员会副主任，中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员。著有《劳动合同法案例精解与应对策略》《劳动合同法律操作指南》《职场法律指南－劳动合同》《劳动合同HR指引：条款拟定与风险提示》等书。
劳务派遣，又称为劳动派遣，是指劳务派遣机构与用工单
雷区1劳务派遣单位：有权利就有义务
为解决这个问题，《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同。从法监督下提供劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与使用相条文意看，已经排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同分离，劳动者被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有与非全日制用工的适用。在实践中，劳务派遣单位与用工单位劳动没关系”的特殊形态。在这一特殊的法律关系中，牵涉着三的劳务派遣协议往往只有一年甚至更短，这样导致被派遣劳动方的权益，也是各类劳动纠纷多发之地，一不小心，就有可能踩者在派遣协议到期后变成失业者。《劳动合同法》还规定，被派入雷区。遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
连带责任风险大
《劳动合同法实施条例》第35条规定：“用工单位违反劳动异地派遣赚差价合同法和本条例有关劳务派遣规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”被派实践中，由于贫困地区劳动力往往过剩，有的劳务派遣公遣劳动者在用工单位的管理下提供劳动，这就给派遣单位带来司从贫困地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用工单位工了潜在的法律风险。
作，劳务派遣公司从用工单位处拿的是按经济发达地区的工资建议派遣单位在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约
标准计算的工资，而付给劳动者的工资则按照贫困地区的工资定，“如因乙方（用工单位）的违法行为给被派遣劳动者造成损
标准计算，利用地区间经济发展不平衡，赚取其中差价，侵害劳害导致甲方（派遣单位）承担连带赔偿责任的，乙方应当赔偿甲
动者利益。方的全部经济损失。”
《劳动合同法》对此作出了明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按
忠告和建议
照用工单位所在地的标准执行。该法第60条明确规定了劳务派《劳动合同法》第
14条规定了连续订立二次固定期限劳动合
遣单位的告知义务、工资支付义务、禁止收费义务：应当将劳同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同的情形。那么，
务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；不得克扣用工单位按照该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间呢？一种
劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；不得向被派遣意见认为，《劳动合同法》的此项规定是一般性规定，在“劳务派
劳动者收取费用。遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限
派遣工合同短期化劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》之所以规定劳务派遣
一些用工单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣
遣工；而一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了
合同中不与劳动者约定具体的合同期限，而是把与用工单位签派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，
期限。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳的规定产生矛盾。笔者认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位
动合同也同时结束。这样导致被派遣劳动者的合同期限极不稳是用人单位，用人单位的应尽义务劳务派遣单位均应当执行，这
定，劳动者随时面临失业。是一个大前提，当然也包括签订无固定期限劳动合同方面。
雷区2用工单位：费尽心思省成本，得不偿失
派遣工数量远超正式工
实践中很多用人单位为降低用工成本，对一些长年稳定需求的工作岗位也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后将这些劳动者再派回本单位继续工作。在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远超过正式员工，而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护。
此外，《劳动合同法》明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于用人单位自行设立的劳务派遣单位。
用工单位与劳务派遣企业互相推诿
实践中，一些用工单位认为被派遣劳动者与自己不存在劳动关系，在派遣工和正式职工之间搞差别对待。一些派遣工在工作期间发生工伤、疾病时，用工单位往往也以没有建立劳动关系、与派遣机构有协议为借口，怠于承担本应承担的责任，转移不应转移的风险。
让被派遣员工走人是我的自由
用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同的情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者。
用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合《劳动合同法》第40条第三项及第41条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。
用工单位对劳务派遣趋之若鹜，其中主要原因显然是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险，但是在《劳动合同法》的规定下，劳务派遣到底又能够规避什么呢？
降低用工成本了吗？
《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，从同工同酬的含义理解，劳务派遣工与“正式工”的报酬显然执行同样标准。另外，用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的管理费，用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担，从这种意义上说，劳务派遣用工的成本更高。
减少劳动争议了吗？
有相当一部分企业认为，用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系，因此发生劳动争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决，这就省了很多麻烦，也节约了诉讼成本。这种想法显然很天真，《劳动合同法》及其《实施条例》规定了派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，被派遣劳动者不管和哪一方发生争议，用工单位均需承担赔偿责任，这不仅不能减少劳动争议，还将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。
规避无固定期限劳动合同了吗？
很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为，用人单位的如意算盘难以实现。
雷区3被派遣劳动者：N个疑问
同工同酬权如何实现？
“同工同酬”应当理解为从事相同的工作，工作业绩相当，工资及福利待遇也应当大体相当。而现实情况是劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。有些用工单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使单位内部的“同工”彻底消失，从而使“同酬”失去基础。对此，《劳动合同法》也有明确规定，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
与用工单位发生争议，我应当告谁？
《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
如何才能合法辞职？
被派遣劳动者解除劳动合同有一定的限制。《劳动合同法》第65条规定，被派遣劳动者可以依照第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。值得注意的是，本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同，或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同，排除了提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣劳动者为何就不能呢？笔者认为，劳动者最基本的解除权也应同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间，这也是劳动者人身自由权的体现。
劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，应当依照《劳动合同法》第46条、第47条的规定支付相应的经济补偿。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，同样需向被派遣劳动者支付赔偿金。
签订劳动合同应该包括哪些内容？
关键词：电子商务法；案例教学；微课电子
1、电子商务法的课程特点
2、电子商务法案例教学中引入微课必要性
大多数教师在电子商务法课程中使用案例教学法，但是课堂教学形式所存在的局限性影响了案例教学的效果，出现案例与理论脱节，无法通过案例分析达到锻炼学生分析问题能力的目的。
2.1电子商务法案例教学中存在的问题
2.2探究教学模式下的微课
3、案例教学和微课的结合
针对案例教学存在的问题和微课的特点，笔者建议将案例教学和微课相结合，把案例教学中一些无法在课堂内完成的环节以微课为载体加以实施，使案例教学能够得到更充分地开展，更好地发挥其作用。并根据案例所涉及知识点的难易程度，在微课的结合和应用上采取不同的方式。
3.1一般案例
3.2综合案例
4、结论
通过以上分析和探讨，微课十分适合电子商务法的课程特点，符合电子商务法不断完善的现状。在课程案例教学中根据不同案例来设置与微课结合的方式，有助于培养学生在寻求问题解决方案过程中培养学生的分析和思维能力。
作者:别黎单位:中南民族大学管理学
参考文献
[1]彭荣华,陈玲霞.基于项目驱动大案例教学模式的“电子商务法”课程标准的开发[J].开封教育学院学报,2014(4):199-200.
[2]李晓秋.电子商务法案例评析[M].北京：对外经济贸易大学出版社,2011.
[3]胡治芳.“电子商务法”课程案例教学的困境与出路[J].中国电力教育,2010(18):73-74.
关键词：涉外劳动合同；法律适用；建议
中图分类号：D9文献标识码：A
一、涉外劳动关系概述
涉外合同是产生国际司法上债的重要根据，在国际民事流转中占有重要地位。涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。
（一）涉外劳动合同的主体。一般来说，大陆法系国家奉行国籍国为属人法的连接点，所以合同一方当事人或双方当事人具有外国国籍，即为主体涉外。而英美法系国家多以住所来判断当事人是否涉外。值得注意的是，由于在国际贸易实践中，当事人可能是自然人，但更多的当事人是公司等法人或非法人组织。在这种情况下，如何确定当事人的国籍或住所本身就是一个非常复杂的问题，尤其是跨国公司国籍的认定。
（二）涉外劳动合同的客体。合同的标的是位于外国的物或是在外国进行的行为，即构成客体涉外。如工程承包合同，所提供的建筑服务位于国外。
（三）涉外劳动合同的内容。合同据以发生的法律事实涉外。合同的签订、变更与终止等行为发生在国外，亦有可能视为涉外合同。
二、我国现行处理涉外劳动合同争议纠纷的观点及实践
（二）我国处理涉外劳动合同纠纷的实践。综上所述两种观点，分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法。同一般的劳动合同相同，涉外劳动合同是雇主与雇员确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是双方当事人意志的体现。但是，受市场供求的影响，受制于社会化大生产的要求，劳动者与用人单位在缔结合同时的地位事实上是不平等的，双方在履行合同过程中具有从属关系。为此，许多国家结合本国实际，通过制定完善的劳动法，规范劳动合同的基本内容，使其体现劳动法突出劳动者权益保护的原则。但是，涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则。
三、国际上有关涉外劳动合同的立法特点
四、完善我国涉外劳动合同的几点建议
（一）界定涉外劳动关系的范围及法律适用的冲突规范。对于冲突规范的选择，应根据我国实践吸纳行之有效的国际惯例，以适应当前涉外劳动关系日益发展和劳动力流动加剧的趋势。应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用劳动合同的法律：如果当事人没有选择或选择无效，应当适用劳动者劳动所在地国家或雇主所在地国家的法律。与此同时，还应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制保护措施。在有两个或两个以上国家法律可以选择，而当事人意见不一致的时候，“劳动者权益优先”是法院审理此类案件的基本原则。
我国在处理涉外劳动合同纠纷时，应承袭我国传统原则，应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用于合同的法律；如果当事人没有选择，或选择无效，应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律；如果有几个劳务实施地，应当适用惯常劳务实施地国家的法律；如果无法确定劳务实施地或惯常劳务实施地时，应当适用雇主营业所所在地国家的法律；如果雇主无营业所或无法确定其营业所时，适用雇主住所地或其惯常居所地国家的法律。与此同时，我国应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护措施。
在处理涉外劳动合同纠纷时，即使适用当事人选定的外国法，或劳动争议仲裁委员会依照最密切联系原则确定解决争议的法律为外国法时，法院或劳动争议仲裁委员会仍不能排除我国《劳动法》中有关规定的适用，但是，这些规定应当只限于劳动安全保障、最低工资标准等涉及劳动者基本劳动保护及国家公共利益方面的内容，而不是《劳动法》的所有规定。
（三）尽快制定我国的《国际私法法典》。处理涉外劳动合同纠纷中反映出来的问题单靠司法解释是无法彻底解决和避免的，例如：以何国法律为标准确定法律中的强制性规定？在什么情况下排除外国法的适用？当事人选择的法律能否解决与劳动合同有关的所有问题等等，其中有些问题涉及国际私法中的识别制度，有些涉及公共秩序保留问题，这些问题是处理涉外民商事关系时必须解决的共性问题，只有通过制定完善的国际私法对法律适用中的基本原则和制度做出规定。从第二次世界大战结束以来，许多国家纷纷制定国际私法，甚至有些发展中国家或制定国际私法法典，或制定完善的单行法规，或在民法典中设立专章、专编对国际私法的基本制度、法律适用原则做出具体规定。
（作者单位：河北经贸大学研究生学院）
主要参考文献：
[1]周晓燕.涉外合同法比较法案例分析.中国商务出版社，2004.8.
基于应用型人才培养目标和模式，沈阳城市学院经管类专业在经济法课程设置改革方面注重法律应用能力的培养，使学生具有从经济法角度独立思维的能力以及综合运用经济法律知识分析和解决经济法问题的能力；课堂采用案例教学、分组汇报等教学模式，切实适应经济法律型人才的需求。
关键词：
经管类专业；经济法；案例；教学
沈阳城市学院作为一所沈阳民办本科独立学院注重以培养应用性人才为目标，贴合社会、实际的要求，开设经济法课程作为经管类学生的必修课，有力地迎合了社会主义经济建设对应用型人才的需求。
一、经济法课程设置现状及存在的问题
二、经济法教学的改革策略
[1]潘洪建.当代知识转型及其对教学改革的启示[J].教育科学论坛，2007(9).
关键词：诚实信用原则；类型；概念；方法论
中图分类号：DF51文献标识码：A
引言
一、类型思维与抽象概念思维的区别
法学中所称的“类型”，是一种“类”思维的方法论原则[3]。区分类型和抽象概念是法学方法论上的重要问题。传统抽象概念思维强调非此即彼，而类型思维则强调或多或少，这也决定了它们之间的区别。
（一）类型形成开放体系；抽象概念构建封闭体系
（二）类型具体、流动；抽象概念抽象、僵化
类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337类型接近社会生活，是具象的、直观的，它虽有一个意义核心，但是没有固定的边界，其要素始终处于流动、更迭之中，体现了流动的真实。“类型要过渡到另一个类型之间将会发生模糊的边界地带，即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所相接的。”DetlefLeenen，TypusundRechtsfindung，Beelin1971，S.34f.转引自：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：127诚实信用原则亦然。虽然抽象概念在法律的建构中发挥了难以泯灭的作用，捍卫了法律的安定性。但“概念适用语言将所欲描述的对象的特征，予以穷尽地提炼和罗列”[4]。因此，在概念的定义时要尽可能适用具有广泛包容性的语言，从而使规范的对象全部落入概念的意义范围内，故容易产生抽象化过度的现象，牺牲社会生活本身丰富的特征，造成其意义空洞、僵化。难免以古泥今，导致“死人统治活人”。
（三）类型强调描述、整体性、层级性；抽象概念强调定义、要素的不可或缺
（四）类型进行类推适用；抽象概念予以逻辑涵摄
类型的外延并没有明确的界限，在适用上是或多或少的，故对其予以类推适用。类推是类型思维的具体实现，两者都强调事物之间的整体相似性。故能够适应我们生活的转折剧变时代。类推适用能够保证平等原则的贯彻。抽象概念强调非此即彼，通过逻辑涵摄予以适用，也就是将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下。逻辑涵摄可以保证推理过程的准确无误，但是却不能保证推理结果的正确。“无法使自身顺应生活中永远变化并正在变化的事件。”[5]
二、诚实信用原则类型化之必要（一）诠释学循环的要求
（二）诚实信用原则自身之诉求
（三）限制自由裁量权、提高裁判的可预测性
（四）维护私法的安定性、贯彻平等原则
类型化可以使相同案例得到同等对待，不同案例得到不同对待，从而维护了私法的安定性，贯彻平等原则，减轻了在不同的案例中适用诚实信用原则予以裁判的难度，使诚信原则具有可把握性的形式。而且由于类型接近社会生活的本来面目，故其具有较强的实践操作性。“法律类型由在法律上有‘同等意义的’现象建构而成。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集.台北：月旦出版社，1997：323也就是说同一类型在评价上趋于一致，在同等条件下应得到同等对待。“在类型化的作业中，‘相似情形同等待遇’的平等主义原则被奉为根本准则，它既起到事前归类处理的作用，又发挥着对法律决定时候验证的功能。反过来，在一个变幻的时代下，法学家对于法律规范中的类型性的体认以及社会现象中的类型意义的把握，对于现代法律的安定性之维系至关重要。”[11]
三、立法之类型化诚实信用原则作为民法的帝王原则，已经弥漫于整个法律体系。诚实信用原则的类型化主要在立法阶段完成，而在立法者无力顾及的个案，或偏离了预设的轨道时，则由司法者在司法实践中予以完成。也就是说类型化首先是由立法者完成的，在立法者进行评价后所留下的判断余地范围内，再由司法者为之。其实立法者的类型化一般也是经历了大量的司法案例之后才能实现的：先通过司法适用诚实信用原则予以确立，然后才随着案例的不断增多和学说研究的不断深入，对这些新的社会问题予以类型化，达成共识，最后抽象为法律的。如情势变更原则、附随义务等。故本文拟从立法和司法两个角度对诚实信用原则予以类型化。
（一）情势变更原则德国民法中的“法律行为基础丧失”、法国民法中的“非常损失规则”、英美法中的“契约受挫”、意大利民法中的“给付负担过重”等等，虽名称和情更原则不同，但实质上起着异曲同工的作用。
（二）缔约过失责任
（三）附随义务此处所指附随义务具体包括从给付义务，狭义的附随义务以及后给付义务。因为它们都具有同样的意义核心，所以本文为论述方便，采广义的附随义务用法。
《合同法》第60、92条规定了附随义务。其包括合同履行前、履行中、履行后的义务群。如出卖人在交付标的物前，对标的物的保管义务；出卖人对标的物妥善包装的包装义务；出卖人向买受人告知标的物使用方法、特殊危险的告知义务；离职的受雇人应保守雇主的营业秘密的保密义务。这体现了类型内层级之依序排列，因此由一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡相连接的。但这些义务都显示出相同事物的本然之理，即保护当事人的完整利益。因此在适用时应不断回溯事物本然之理。“江苏苏州相城北渔社区诉海达公司所有权确认纠纷案”中，法院认为，被告违法了诚实信用原则，没有协助原告至供电公司办理相应的户名变更手续的从给付义务。参见：江苏省苏州市相城区人民法院（2011）苏中商终字第0322号民事判决书。由于附随义务是一个深口袋，在实践中会不断涌现新型的附随义务类型，要素只具有指示意义，故法官在判断当事人是否具有附随义务时应以诚实信用原则为基础。
（四）格式条款的限制
由于格式条款制定者往往会利用自己的优势地位订立有利于自己的格式条款，如免责条款、失权条款、不合理分配合同风险的条款等等，因此，为了保护弱势群体，各国均引用诚实信用原则加以限制，以实现契约正义。《合同法》对格式条款进行了限制具体参见：《合同法》第39条、40条、41条、53条，《合同法解释（二）》第6条、9条、10条的规定，也见《消费者权益保护法》第24条的规定。，适用上直接援引具体规范足以，实为法律之进步。但在具体个案中法官同时要斟酌诚实信用原则结合具体情况对格式条款的效力予以判断。“顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”中，法院认为，银行一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任推向储户，无疑加重了储户责任，有违诚实信用原则，被告的这一抗辩理由难以成立。参见：《最高人民法院公报》2005年第4期。
（五）赔偿责任的限制
民事赔偿以补偿性为特征，故受害人得到的赔偿不得超过其实际损失。《合同法》第113条规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《合同法》第114条规定约定的违约金过少时当事人可以请求增加，但不得超过实际损失额。否则，有违诚实信用原则。“周某某等诉陈某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，本着诚实信用原则，综合考虑原告方过错程度、合同的预期利益等因素，对合同解除的赔偿金的计算比例依法予以调整，按总价款的10%计算。至于被告主张的赔偿损失50，000元的诉讼请求，经本院计算，原告需支付的赔偿金已足以弥补该损失，现被告再主张该部分损失，本院难以支持。参见：上海市松江区人民法院（2010）松民一（民）初字第5182号民事判决书。此案中，法官无需援引诚实信用原则，而只需援引具体规范予以裁判即可，法官似有向一般条款逃逸之嫌疑。
（六）违约金的酌减
当事人对违约金的约定属契约自由，法官本无置疑之余地，但为了保护经济上的弱者，依诚实信用原则，违约金过分高于所造成的损失的应予以适当减少。《合同法》第114条第2款规定了违约金的酌减。《合同法解释二》认为违约金超过造成损失的百分之三十，一般可认为过分高于所造成的损失。但该百分之三十只是个案的参照，而不是一个标准，因此，法官仍要结合具体情况回溯背后的评价观点判断违约金是否应予酌减。因为完全将类型概念化是不可能达到的，而且是不可取的。立法中因为诉诸文字的概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中，法院认为，过高的违约金约定可能与诚实信用原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。参见：《最高人民法院公报》2011年第9期。
（七）同时履行抗辩权
依《合同法》66条的规定，双务契约的当事人享有同时履行抗辩权，但一方当事人部分给付时，依诚实信用原则，对方不能完全不给付，而应给付相应部分。诚如梅迪库斯之言：“如债务人仅剩下一部分给付未履行，而债权人因此保留全部对待给付而不履行者，属违反诚实信用，因此是不合法的行为”。[14]“杨友弟与刘学文技术合同纠纷上诉案”中，法院认为，刘学文并未完全履行首车改装的第一阶段合同义务。在合同未对刘学文改装车辆义务和杨友弟支付加装设施费用义务的履行顺序明确约定的情形下，依《合同法》第66条的规定，杨友弟有权行使合同同时履行抗辩权并拒付加装设施的费用，其符合诚实信用原则。参见：湖北省高级人民法院（2010）鄂民三终字第72号民事判决书。
（八）预期违约
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的，按照传统的合同法理论是无法得到救济的，于是，诚实信用原则创造了预期违约制度弥补了此项法律漏洞。《合同法》第94条2款规定预期违约是行使合同法定解除权的一种情形。“林×叶与王×龙民间借贷纠纷上诉案”中，法院认为，汤×群在向王×龙借款115200元后，在还款期限届满前去向不明、逃避债务，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，王×龙请求汤×群支付欠款115200元及利息，应予支持。参见：广东省阳江市中级人民法院（2012）阳中法民一终字第27号民事判决书。
（九）禁止恶意促成条件的成就或不成就
依《合同法》第45条的规定，违反诚实信用原则恶意阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件未成就。“武汉楚都房地产有限公司与武汉易初莲花连锁超市有限公司租赁合同纠纷再审案”中，法院认为，楚都公司以拒收定金构成违约并超过6个月促成合同约定单方解除合同的条件成就，违反了诚实信用原则，依法应视为该条件不成就。参见：湖北省高级人民法院（2008）鄂民监一再终字第00006号民事判决书。
（十）部分履行和提前履行
依《合同法》第71、72条的规定，提前履行和部分履行都属于违约行为，债权人可以拒绝接受，但是如果不损害债权人的利益则可允许提前履行或部分履行，此时，如果债权人无正当理由拒绝接受，就违背了诚实信用原则。“杨洪南诉许咏梅房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，原告杨洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款义务，根据《合同法》第171条1款的规定，被告许咏梅无证据证明原告杨洪南提前全额支付房款有损其作为债权人的利益，故，被告许咏梅以原告杨洪南在44天内未办理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行为无效，本院不予支持。参见：四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2011）高新民初字第90号民事判决书。
（十一）形式要件瑕疵
尽管法律的确定性要求对形式主义严格遵守，但是为了个别正义应当不惜牺牲这种确定性。如一方明知合同必须公证而故意阻止另外一方遵守该法定形式要件，从而使自己以后可以根据合同形式瑕疵主张合同无效，是一种严重违背诚信原则的情况。[15]《合同法》第36、37条均体现了这一思想。“彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”中，法院认为，《股权转让合同书》第13条的约定，相对于整个合同书来讲是一个形式要件，彭丽静、王军师也确实未在合同书上签字，合同书存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同书上签字，被告王保山也已经履行了主要的合同义务，而且是善意的。因此合同书生效并实际履行。参见：《最高人民法院公报》2009年第5期。因为形式的目的已失去其意义，仍要求遵守此形式，难谓未违反诚实信用原则。
（十二）继续契约关系终了
（十三）相邻关系
所谓相邻关系，系法律为调和相邻不动产之利用，而就所有权人间所定之权利义务关系。[16]它使所有权受到限缩，防止所有权人滥用排除妨碍请求权，体现了诚实信用原则。“钟秋保诉蒯竹伯相邻权纠纷案”中，法院认为，原、被告基于地理位置上的毗邻而发生了法律规定的相邻关系，应相互给予对方必要的方便或接受必要的限制。参见：湖南省桃源县人民法院（2006）桃民初字第741号民事判决书。
（十四）禁止不正当竞争
（十五）善意取得
依《物权法》第106条的规定，善意取得的第三人必须是善意的。“刘怡芳与李铮等抵押合同纠纷上诉案”中，法院认为，房屋所有权证的记载内容具有对外公示的效力，所以，不论涉案房屋是否系夫妻共同财产，均不得以此对抗信赖该内容的善意第三方。参见：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第18710号民事判决书。
（十六）过失相抵
过失相抵是指就损害之发生，受害人也有过失的，因而减轻或免除赔偿责任。过失相抵基于赔偿制度之公平分担，乃诚实信用原则之具体体现。过失相抵可类推适用于《合同法》第120条规定的“双方违约的责任承担”。“程钢诉上海市永怡律师事务所法律服务合同案”中，法院认为，被上诉人在与上诉人之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生有过失，应当自担部分损失。参见：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第1804号民事判决书。
（十七）撤销权的行使
在限制行为能力人和无权人订立的效力待定的合同中，若相对人是善意的就拥有撤销权。《合同法》第47条第2款及第48条第2款均规定了善意相对人的撤销权，此即诚实信用原则的渗透。“瞿雷与杜鸣等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，本案中上诉人在订立合同时系明知被上诉人杜鸣无权之事实，故其不具有善意相对人的撤销权，仅有相对人的催告权。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1583号民事判决书。
（十八）占有
依《物权法》第242条、243条、244条的规定，善意占有人可以请求权利人支付因维护占有物而支出的必要费用，恶意占有人无此权利；占有物毁损、灭失时，恶意占有人负有赔偿损失的义务。“杨新奎与侯康柱返还原物纠纷上诉案”中，法院认为，被告无权占有时的主观心态是应知而且明知自己的行为属非法仍故意为之，其占有的性质属恶意占有，故其反诉要求侯康柱承担其恶意占有期间支出的管理费及饲料费用于法无据。因此，对杨新奎的反诉，不予支持。参见：河南省南阳市中级人民法院（2010）南民一终字第840号民事判决书。
（十九）小结
立法者的任务是去描述各种类型，否则类型难免陷入僵化。法律规定了许多诚实信用原则的类型，法官在个案时仅需援引该具体规范即可，无需再援引诚实信用原则，以免造成诚实信用原则空洞化，法官也因此逃避说理义务，造成擅断与专制横行。但法律还是留下了自由裁量权，如情势变更原则，缔约过失责任的判断等，此时法官应不断回溯类型背后的评价观点以整体性特征加以判断，不断充实诚实信用原则，从而清晰诚实信用原则的面貌。
四、司法之类型化（一）权利失效原则
（二）禁反言原则
（三）信赖保护原则
（四）权利不得滥用原则
（五）禁止脱法行为
脱法行为者，乃指表面上回避强行法规所禁止之事项，而结果竟能达到与强行法规所禁止之同一目的之法律行为也[20]。“郑巍诉陈剑平等抵押房屋买卖合同案”中，法院认为，余慧芝将钱款借给郑巍的条件是郑巍须签订委托书，授予余慧芝包括签订房地产买卖合同、收取房款、办理产权过户手续等权利。余慧芝取得该委托书后实际上已具有该房产的处分权利，可以取代郑巍处分该房屋，而无须与郑巍协商。因此，双方的约定属于流质契约，为法律所禁止，依法应为无效。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1680号民事判决书。此案中，郑巍授予余慧芝权的约定，虽符合委托的规定，但实质上违反了流质条款的规定，故属于脱法行为。脱法行为与权利滥用原则有异曲同工之妙，脱法行为是客观上法律的滥用，而权利滥用原则为主观权利的滥用，因此皆违反了诚实信用原则。类型之间是关系化、结构化的。要素在类型中处于动态之中，借由要素的消退或加入，禁止脱法行为会过渡到禁止权利滥用原则。而类型之间的固定内核，亦是借助要素之间的区分和联系去洞察和把握。
（六）恶意抗辩
权利人于权利发生或取得之际业有恶意存在，权利人主张其权利时，义务人即得提出恶意抗辩以资对抗[21]。如票据之取得人明知其前手的权利欠缺而依然受让该票据，则票据债务人即得对之为恶意抗辩。“桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案”中，法院认为，转让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，以自己违约的事实，主张合同无效，属于违反诚实信用原则的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支持。参见：海南省海南中级人民法院（2008）海南民二终字第203号民事判决书。此案中转让方在订立合同之时明知该合同无效，而且嗣后不履行过户登记义务，已构成恶意，受让方即可为恶意抗辩。凡以恶意方法所获权利取得之主张，常有权利滥用之存在，亦可窥见恶意抗辩与权利不得滥用原则边界之模糊，此亦体现了类型之间流动的真实。
（七）洁手原则
洁手原则是指自己违法违约者，其已不洁，不得向相对人请求履行义务[22]。如当事人一方因为不法原因向他方当事人而为给付后，其不能请求返还不当得利。“北京链家房地产经纪有限公司与李某居间合同纠纷上诉案”中，一审法院认为，链家公司与李某签订居间合同，双方形成居间服务关系，链家公司负有促成合同成立、提供居间服务等义务。实际履行中，李某向该院提交的其留存的房屋买卖合同及居间合同上均无出卖方签字，客观上如出现纠纷，李某无法据此合同向出卖人主张任何合同权利。因链家公司提供的居间服务存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居间费，缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第525号民事判决书。此案中，链家公司由于没有履行好合同义务，造成李某无法主张自己的合同权利，其已经违约在先，故其无权向李某主张自己的权利。在判断类型的内核时，必须回溯其要素；而在探寻要素之意义时，又必须回溯背后的评价观点。
（八）禁止暴利行为
暴利行为是指趁他人的急迫、轻率或无经验，图不正当利益，而使双方当事人的利益显失公平的行为。“吕忠义以资金使用人孙戊寅保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资款未予支持案”中，法院认为，在亏损的情况下，提供资金者不仅将收回本金，还要获得同等数额的赔偿。这显然属于暴利行为，且建立在他人亏损的基础上。暴利行为属于损害社会公共利益的行为之一，建立在他人亏损基础上的获利行为更是违背诚信原则。参见：河南省内乡县人民法院（2006）内法民初字第2334号民事判决书。在此案中，当事人利益显失公平依然要依靠诚实信用原则判断，即在适用诚实信用原则的类型时亦要在类型与诚实信用原则之间来回穿梭，以实现诚实信用原则所承载的价值。而类型化主要是使暴利行为的救济得以客观化，也就是法院对于当事人超过正当利益的部分，即暴利的部分不予支持。而显失公平依然要依靠法官的自由裁量权来权衡。这样一方面克服了原则的抽象性所带来的适用上的困难，从而表现为一项具体制度；另一方面，自由裁量权的存在使得原则避免过于僵硬从而发挥其价值取向上的功能。
（九）添附
附合人、混合人、加工人的善意或恶意可能会影响其是否取得新物的所有权，如果是善意，可阻却违法，甚至还可能取得新物的所有权；如果是恶意，则其一般不能取得新物的所有权如《瑞士民法典》第726条第2项规定：“加工人为恶意人时，即使加工费高于原料本身的价值，仍应将加工物判于原料所有人。”，不会阻却违法且无权行使不当得利请求权。如甲恶意修缮乙预定拆除的老屋，如其向乙行使不当得利请求权，乙可以主张恶意抗辩权，拒绝偿还。“北京鑫恒信昌信息咨询有限公司诉北京京门良实国有资产经营管理公司租赁合同添附物案”中，法院认为，鑫恒信昌公司进行装修是在京门良实公司同意的情况下进行的，属于善意添附，不具备侵权行为的构成要件。因此对京门良实公司提出恢复原状的抗辩意见，本院不予采纳。参见：北京市第一中级人民法院（2005）民终字第05118号民事判决书。从此案中亦可窥见添附与恶意抗辩之间的流动性，在类型之间只有多少和强弱不同，故某案例是否属于某一类型，需要将其置于特定情境中依整体特征予以比较和考察，可能由于某一要素的变化，使原有的结构被打破，并过渡到另一种类型。
（十）取得时效
（十一）忍受限度论、环境权论及日照论
所谓忍受限度论、环境权论及日照论，系指因私害或公害而致生活环境受侵害，不得主张权利行使。参见：林诚二民法问题与实例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此适用于对不法妨碍或环境污染或日照妨碍等有关生活妨碍及公害的场合，权利人为了社会公共利益，不得主张其权利的行使，而应忍受此等公害。我国台湾地区“电业法”第51条和“自来水法”第52条台湾地区“电业法”第51条规定：“电业于必要时，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空间，或无建筑物之土地上设置线路。但以不妨碍其原有之使用及安全为限，并应于事先书面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出异议，得申请地方政府许可先行施工，并应于施工五日前，以书面通知所有人或占有人。”自来水法第52条规定：“自来水事业因工程上之必要，得洽商有关主管机关使用河川、沟渠、桥梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨碍其原有效用为限。”的规定体现了此种主张。在祖国大陆还没有此方面的案例。笔者认为在遇到个案时，法官不应以法律阙如为理由拒绝支持当事人的主张，应积极发挥诚实信用原则弥补漏洞的功能，在个案不断积累之后，再对个案予以类型化，最后由立法予以成文化。
（十二）小结
虽然类型在轮廓上并非僵硬的，但我们不能随意构建类型，而应尊重事物之本质。因此，立法者与其说是发明诚实信用原则的类型，毋宁是发现其类型。而司法者同样承担自行发现其他违背诚实信用原则的类型并对其进一步区分的任务，而且应在类型的整体特征下，寻找或补充该类型应该具备但在立法却有欠规范的要素。如此，通过建立诚实信用原则的类型谱，使法官的目光在原则与个案之间来回穿梭，为诚实信用原则的适用提供相对精确的规范。
代结语：游走在类型与概念之间自拉德布鲁赫以降，直到考夫曼的学术传统，一直将类型思维和抽象概念思维对立以观。但笔者认为虽然类型思维和抽象概念思维是两种不同的思维方式，但这两种思维是相辅相成的，共同发挥作用。故在此意义上，德国学者Leenen认为类型是走向抽象概念的先前阶段。（参见：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：139）拉伦茨认为德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：347）
类型化是把类型作为重要但不是唯一的思维方式，概念依然有着不可替代的作用。类型和抽象概念应该成为两种互补的思维方式，而绝不能舍此即彼。概念能够给予法律建构所需的外形，并担保法律的安定性。类型是对抽象概念的演绎和细化。类型能够对抽象概念提供实在内容的支撑，摆脱其空洞、僵化，贴近社会生活。“纯粹的直观尚先借助概念式的抽象作用加以补充，才能使类型与其它现象发生联系并相区分。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：327“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：119“即使是在抽象概念中，也包含着理想类型的若干要素，反之亦然，它们之间可以通过概括和强调概念中的某些成分而实现相互转化。”参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：195概念和类型始终处在不断封闭与开放的过程，这是一个重复循环的过程，而且是一个永无止尽的过程。因此，对诚实信用原则的研究应始终游走在类型与概念之间。
立法者应趋向于抽象概念描述诚实信用原则的类型，但在对诚实信用原则予以类型化，并进而生成抽象概念时，应努力探寻背后的生活类型，以免犯类似法国法中的“非常损失规则”的错误，使诚实信用原则陷入僵化。而司法者在适用类型亦或创造新类型时应始终把握类型的整体性和流动性，在必要情况下亦不放弃抽象概念的构建。当然，我们无法穷尽所有诚实信用原则的类型，作为历史存在者的理性人来说，摆脱诚实信用原则适用中的主观判断永远是一个未完成的过程。因而，人总是走在一条显然不可穷尽的朝向正义的小道上。JS
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