诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”,其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则,这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。
但诚实信用原则能否适用于公法领域即本文所要讨论的民事诉讼法领域呢？如今在西方国家，无论大陆法系还是英美法系，大家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼法领域，谁也不会否定诚实信用原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。[1]有些国家已经将对此问题的回答渗入到法律条文中。笔者认为随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入，诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在民事诉讼法领域发挥独特的作用。
一.简介诚实信用原则的渊源以及在民法中学者对之的不同理解
一般认为诚实信用原则起源于罗马法，但在当时仅有“善意”（bonafide）的概念，并未明确确认诚信原则。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”（cexveptiodolgeneralis）。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当得利之诉”（condictioindebiti）。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。
1、主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（Stammler）认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（Manik）称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。
2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（Shneider）认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（Egger）称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。
4、恶意排除说。此种学说认为诚实信用原则是很难定义的，凡是不具有恶意（badfaith）的便是善意的、诚信的。美国学者萨莫斯（Summers）认为诚信原则只是一个不能定义的短语，它是与特定的恶意概念相对应的，诚信的概念并不意味着善意（goodfaith）行为是什么，而意味着哪些特定的恶意行为是法律所禁止的。同时，他将恶意分为六类：规避交易的精神、履行缺乏勤勉和存在懈怠、故意提供不完全的履行、滥用特定条款的权利、滥用检验对方履行的权利、干扰另一方履行或不与另一方合作。[2]
5、一般条款说。此种学说认为诚实信用原则、是外延十分不确定，但具有强制力的一般条款。[3]
6、双重功能说。民法学者梁慧星主张“诚实信用原则的性质有补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能依约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定”。[4]
在日本学界，一般认为，诚实信用原则是以实现在制定法的解释适用中的具体的妥当性为目的而生长发展起来的，具有对制定法的规定加以“补正”及至“矫正”的功能。[5]作为一项法律原则，诚实信用的要求原不是出自中国本土，但诚实和信用是中华民族的传统文化中本来就体现着的道德要求。“信”要求为人做事要信守诺言，言出必行，不能出尔反尔。《大学》有云：“……欲正其心者，先诚其意……”，关于“信”的论述就更多了，《论语》云：“人而无信，不知其可也”，“信以成之”，“言而有信”等。可见古人早就充分意识到这两种品质对促进个人道德完善，维系社会稳定的重大意义。
二.诚实信用原则能否在民事诉讼法中适用的两种学说
（一）肯定说
被誉为诉讼法学之父的德国著名法学家赫尔维希(Hellwig)认为，法院对当事人或其代理人因欲达成诉讼目的，而命其一定作为或不作为，常可发生诉讼上义务，法律上虽无直接明文规定，但从诉讼法的精神来看，应承认当事人有真实义务。[6]巴姆巴哈(Baumbach)也认为诚实信用原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家绝不给不正之人或无良心之人以一种工具（Adelf,Baumbach,ElemertarbuchDesZivilpnozeses1936S.3）。[7]1933年修正后的《德国民事诉讼法》第4条规定：当事人关于事实上之状况，应完全陈述之。1924年4月21日公布施行的《意大利民事诉讼法》第88条规定：当事人关于事实上状况，应完全且真实陈述之。日本民事诉讼法关于真实义务，无一般规定，但其立法中体现了当事人有真实义务。类似的立法规定标志着肯定说的胜利。
（二）否定说
“诚实”现代汉语词典解释为：言行跟内心思想一致（指好的思想下）；不虚假。在民事诉讼法中适用诚实信用原则，必然要求所有民事诉讼参与人在民事诉讼活动中做到内心和外在行为的善意、诚实，从而达到平衡当事人之间的利益以及当事人和社会之间的利益。内心通过外在行为表现，法律只评价人的外在行为，因此虽然诚实信用原则要求所有诉讼参与人在行使权利和履行义务时内心善意、诚实，但最终是评价诉讼行为是否符合法律设置权利和义务的目的，是否能够在不损害他人利益和社会利益的前提下维护当事人自身的利益。而评价诉讼参与人的诉讼行为是否符合诚实信用原则不单单只从正面去检查他的行为是否符合诚实信用原则，更好的办法是从反面确定他的行为是否是不诚实信用的行为。否则将认定是符合诚实信用原则的。
三．诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的原因
在民事诉讼法中适用诚实信用原则笔者认为有以下几点原因：
（1）权利本位思想从个人本位向社会本位转变的必然产物。
19世纪以前，个人本位思想盛行，但进入19世纪以后，工业发展带来了社会关系巨大的变化。人与人之间的关系密切，人们之间的权益冲突和纠纷日益增多，权利本位思想逐渐由个人本位让位于社会本位。“社会本位这种权利本位思想反对将社会的逻辑元点和价值元点看作是个人，认为社会的基础和元点其实是团体，个人只是处于社会共同体之中才有存在的价值和意义。个人在行使权利之际，应当同时增进社会福祉、巩固国家安全和维持公共秩序的义务，不得损害他人和社会的利益”[13]。随着社会的进步，传统的私力救济逐渐被文明的公力救济所代替即国家最终通过民事诉讼来解决纠纷。作为道德要求的诚实信用原则也开始渗透到法律条文中，成为司法原则之一。诚实信用原则为法院依职权干涉当事人实体意义上的诉讼权利提供了条件和依据。
（2）追求诉讼法律基本价值即诉讼公正和诉讼效率的基本要求。
（3）解决民事诉讼实践中已经暴露的问题的需要。
（4）诚实信用原则独特的功能是民事诉讼法已有的基本原则不能取代的。
在民事诉讼法中主要有当事人权利平等原则、辩论原则、处分原则。民事诉讼的特点之一就是当私人在诉讼中具有相当的自主性和自治性，辩论原则和处分原则是其自主性和自治性的基本保障。但当事人自主性和自治性必须限制在正当的范围内。例如，辩论原则要求法院尊重当事人之间对对方提出的事实的自认；处分原则要求法院尊重当事人对各种请求权的处分。但法院在诉讼中又不能对可查的虚假自认和不正当的请求权的处分漠然处之，必须对其进行必要的干预；否则有悖于诉讼的实质公正。这种必要的干预和限制就只能由诚实信用原则来完成[16]。在民事诉讼中诚实信用原则的功能是独特的表现在规制诉讼主体的诉讼行为，防止诉权、审判权和诉讼辅助权的滥用。诚实信用原则是对诉讼行为和审判行为进行合法性及有效性判断的标准。如果诉讼行为违反诚实信用原则将被认定为无效，已经发生法律效力的也将被取消。
（5）立法实践的借鉴。
笔者认为基于以上几种原因，在民事诉讼法中适用诚实信用原则完全有必要，而且是可行的。但是有些学者提出的对诚实信用原则的实质的理解是尊重他人利益和社会利益分析，笔者认为对当事人来说是无法把握的，只可以凭借当事人的道德水准和对此问题的认识水平来实现。因此，在民事诉讼中如何在增强诚实信用原则的可操作性及遵守性和不剥夺法官自由裁量权的关系上寻求一个合适的度，将诚实信用原则尽可能细化和定量化，应是学界所要解决的问题。[17]
四．如何在民事诉讼中适用诚实信用原则
笔者认为诚实信用原则应该作为民事诉讼法的基本原则之一。但基本原则如果不能将其具体化，就形同虚设。诚实信用原则既不是纯粹的道德要求，也不同于一般的法律原则。诚实信用原则是道德要求的法律化，如何合理的将法律的外壳和道德的内核完美的结合，是诚实信用原则散发魅力要解决的基本问题。笔者认为诚实信用原则的基本精神应该内化到法律条文中，才能真正发挥其作为基本原则的功能。
首先在民事诉讼法第一章基本原则中规定诚实信用原则。
其次将诚实信用原则的精神内化到具体条文中，即规定所有诉讼参与人有真实义务、不得滥用诉讼权利等以及违反诚实信用原则的民事责任和法律责任。以下笔者就诚实信用原则的具体化作一探讨。
（一）诚实信用原则适用主体
（二）
日本的多数学者认为诚实信用原则应该分别适用于当事人之间和当事人和法院之间。即一方面，当事人可以基于自己的利益申请法院适用诚实信用原则，法院可以根据当事人的申请来判断应否予以适用；另一方面，在当事人和法院之间，法院也可以依职权判断是否适用诚实信用原则。在此对适用诚实信用原则的诉讼法律关系主体之范围加以界定的实际意义，主要是便于法院进行自由裁量。[18]但也有少数日本学者认为诚实信用原则只应适用于当事人之间，即该原则只能调整当事人之间的利益，法院作为审判机关在履行自己义务时不需要考虑是否应该取得当事人的信赖，对当事人的不诚实行为缺乏信用的行为，法院应该以滥用诉讼权利为由加以排斥。[19]在德国，学者们认为诚实信用原则适用于民事诉讼法律关系的各个主体。美国在民事诉讼中确立了禁反言：当事人在民事诉讼进行中，其所实施的诉讼行为必须前后一致，如果当事人变更其诉讼行为会给对方当事人造成不公平的结果对前后矛盾的行为应该予以禁止。
笔者认为民事诉讼乃是一多人参与的三方组合，诉讼过程是当事人、法官以及其他诉讼参与人围绕案件事实和证据实施一系列的诉讼行为构成的。任何一方的不当行为都可能影响案件的正确解决，影响正当权利人的权利保护。因此参与民事诉讼的所有参与人即法官、当事人及其他诉讼参与人都应该适用诚实信用原则，在诉讼中客观、善意、诚实的行使权利、履行义务，否则将承担不利的法律后果。
（三）适用诚实信用原则对不同主体的要求及法律效果。
（四）
1对于当事人:
（2）禁止当事人滥用诉讼权利。当事人在诉讼中享有法律赋予的各种权利如回避请求权、反诉权等等，这是为了保障当事人更好的维护自己的权益。但如果当事人为了私利企图拖延诉讼或干扰诉讼而滥用这些诉讼权利将违背国家赋予当事人这些权利的初衷，也损害了他人的合法利益，将造成司法资源的浪费，影响诉讼公正和效率。《日本民事诉讼法》第384条第2款规定：在根据前条第一款规定驳回控诉的情况下，认为控诉人提起控诉，仅以拖延诉讼的终结为目的时，告诉法院可能命其缴纳作为提起控诉手续费而缴纳金额的10倍以下的现金。第91条规定：因当事人不在适当的时期提出攻击或防御的方法或怠慢期日或期间及其他应归责于当事人的原因而使拖延时，即使在胜诉的情况下，法院使其负担由于拖延而引起的诉讼费用全部或一部分。《德国诉讼费用法》第39条规定：如当事人违背真实义务，致使诉讼程序延滞的，应负担因延滞而产生的诉讼费用。我国台湾地区也有对一方当事人在诉讼程序中进行欺诈、恶意取得法院判决应负侵权赔偿责任的判例。笔者认为对滥用诉讼权利的行为，人民法院应当驳回，对于滥用诉讼权利而造成诉讼拖延应承担对方当事人或其他诉讼参与人由此而支付的诉讼费用。
2对法官:
法官在民事诉讼过程中中立于当事人双方，对当事人提出的证据和案件事实进行评价，最终作出影响当事人利益的决定，因此法官也应遵守诚实信用原则。
（1）法官有自行回避的义务。在民事诉讼中，法官可能与案件有利害关系，但当事人往往由于不知情而没有申请回避，法官也没有被指定回避，这时法官应该自行回避，而不应该继续审理，否则将违背诚实信用原则。
（2）法官应当公开自己的自由心证。在民事诉讼中法官是案件事实和证据的评判者，双方当事人正是基于对法律的权威性以及对法官能够公正审判的信任才将案件提交法院诉讼解决。公正应以一种看的见的方式实现。这就要求法官在认定案件事实、判断证据和适用法律方面充分的公开自己的自由心证。即法官在民事诉讼过程中应当尊重当事人的程序权利，给当事人充分的陈述机会，不得实施突袭的审判。在当事人辩论终结前，未能使当事人充分认识、预测法院所要认定事实的具体内容，以至于使当事人不能就对己不利的事实做充分的攻击防御的情况下，或未能充分提出诉讼资料或做必要陈述的情况下受到法院的裁判，是违背诚实信用原则的。但自由心证不是在任何情况下，均能随心所欲，任意判断事实真伪，而是指诉讼上有待认定一个事实，两方主张各异，证据互相冲突不能并存的事实，究竟何方主张及证据真实，由法官依其学识经验，斟酌其他各种情形，凭其内心之确信，确认一方主张及证据为真实而言。在一方当事人提出相当证据证明其主张真实，他方仅空言否认，或并无相当证据提出时，不生自由心证问题。[22]笔者认为法官公开自己的心证主要体现在以下两个方面：
①、言辞辩论终结前，法官应当就影响诉讼胜败之事实以及法律上的适用和判断，在法庭上向当事人公开心证表明法律见解，这样当事人能够参与法官形成心证以及将适用法律的过程。从而能够作好充分的思想准备。
②、法官在判决文书中应该充分的阐述各个证据的证明力以及证据的真实性、客观性、关联性以及法官作出最终结论的事实和法律依据。
（3）禁止法官滥用自由裁量权。法官的自由裁量权是审判权的组成部分，当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。对于诉讼法没有明确规定的程序问题，法官可根据该原则行使自由裁量权，但不得滥用自由裁量权。从这一点来看诚实信用原则使法官某些方面的自由裁量提供了法律依据。根据我国《民法通则》第121条的的规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务时，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。据此，有学者认为法院滥用自由裁量权应负赔偿责任[23]。笔者认为对于人民法院滥用自由裁量权造成损失的应该按照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定承担民事赔偿责任。例如《中华人民共和国国家赔偿法》对人民法院因违法采取财产保全措施造成当事人损失应负赔偿责任作了明确的规定。
3.他诉讼参与人。
其他诉讼参与人由于他们的辅助作用而参与到诉讼中，虽然他们对诉讼进程不起决定性的作用，但他们的诉讼行为对法官查明案件事实起到了很大的作用，有时甚至是决定性的作用。因此对他们也应该适用诚实信用原则。
（1）对于证人。证人是指一切知道案件事实的有民事行为能力的人。他们由于知道案件事实，具有不可替代性。诚实信用原则对证人的制约主要体现在两方面：一，证人的证言必须客观真实，这样才能证明案件事实。二，证人有出庭作证的权利和义务，证人不仅应当真实客观的陈述自己的所知事实，而且应当出庭作证。但由于种种原因，我国证人出庭作证制度还很不完善，甚至存在明显的法律漏洞。如对证人不出庭将作如何处理没有规定。在司法实践中证人不出庭作证已经成为一种默认的规则。另外对证人证言的真实性要求没有约束机制。笔者认为证人出庭作证义务乃是公法义务，若证人无正当理由不出庭作证，或作虚假证言，应当承担公法上不利的法律后果。如情节严重的可构成伪证罪。我国只对在刑事诉讼中作伪证的规定了伪证罪。笔者认为在关系国家或公共利益或重大个人利益的民事诉讼案件中，作虚假证言的证人情节严重的应当构成伪证罪。对其他情况应当给以教育、警告、罚款、拘留的司法处罚。
（2）对鉴定人。鉴定人是指运用专门知识对某些专门性问题进行鉴别判断并提供鉴定意见的人。鉴定人有出具真实的书面鉴定意见并出庭接受质询的义务。诚实信用原则要求鉴定人在作鉴定过程中应当客观公正的运用自己的专门知识解决受委托的鉴定任务。关于鉴定的民事责任，德国学界认为是侵权责任。一是鉴定人在进行鉴定时直接伤害他人，另一是由于法院采纳了鉴定人的错误鉴定而导致另一方当事人的败诉。笔者认为为了更好的完善鉴定机制，应该建立鉴定人侵权赔偿制度。因鉴定人故意或过失作虚假鉴定而蒙受损失的当事人有权要求赔偿，并且该鉴定意见不予采纳。
（3）对于代理人。不管是法定代理人还是委托代理人，代理人可谓是当事人的左手右臂，在诉讼过程中代理人的地位和作用不容忽视。诚实信用原则要求诉讼代理人在诉讼中必须在代理权限范围内行使代理权，不得滥用和超越代理权。否则代理行为无效。给当事人造成损失的应该予以赔偿。当事人有权因代理人的不当行为更换该代理人，并不承担代理费用。
（4）对于翻译人员。不得作与诉讼主体陈述不一致的翻译。由于翻译人员一般是法院委托或指定，因此当事人有权提出更换作虚假翻译的翻译人员的请求。人民法院在查证属实的情况下应当准许。
鉴定人和翻译人因其具有特有的专门知识受委托或指定而参与到民事诉讼中，他们的工作具有一定的重复性。因此对于鉴定人和翻译人应该建立专门的档案，把违反诚实信用原则的鉴定人和翻译人的违法事实记录在案，情节严重的应该取消其鉴定资格或翻译资格，人民法院以后不可再指定或委托该鉴定人或翻译人从事民事诉讼中的鉴定和翻译工作。
结语
笔者建议将已经是私法基本原则的诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，只是理论上的探讨，能否真正起到其理想中的作用还需要司法实践的探索和检验。但诚实信用原则不是孤立存在也不是万能的“帝王条款”，它必须和民事诉讼法其他基本原则以及民事诉讼法的具体法律条文结合起来才能真正发挥它的作用。这也是司法工作者努力的方向。
[1]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，1996年1月版，中国政法大学出版社第65页。
[2]Summers:“goodfaith”inGeneralContractLawandtheSalesProvisionsoftheUniformCommercialCode,54VA.L.REV.p95(1968)。
[3]张新宝：《民事活动的基本原则》1986年版，法律出版社，第26页。
[4]梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》载《法学研究》1994年第2期。
[5]营野耕毅：诚实信用原则与权利滥用法理的功能，傅静坤译，《外国法译评》（北京）1995年第2期，第42页。）
[6]聂明根：《民事诉讼法上诚实信用原则研究》，载《诉讼法论丛》陈光中、江伟主编，法律出版社2000年4月版，第330页。
[7]蔡章麟：民事诉讼法上诚实信用原则，杨建华主编：《民事诉讼法论文选编》（上）台湾：五南图书出版公司1984年版，第19-21页。
[8]聂明根：《民事诉讼法上诚实信用原则研究》，载《诉讼法论丛》陈光中、江伟主编，法律出版社2000年4月版，第330页。
[9]聂明根：《民事诉讼法上诚实信用原则研究》载《诉讼法论丛》陈光中、江伟主编，法律出版社2000年4月版，第332。
[10]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年1月版，第138页。
[11]聂明根：《民事诉讼法上诚实信用原则研究》载《诉讼法论丛》陈光中、江伟主编，法律出版社2000年4月版，第328页-329页。
[12]郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1996年15版，第262页。
[13]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第24页。
[14]王福华：《民事诉讼诚实信用原则论》载《法商研究》第十六卷1999年第4期，第90页。
[15]詹思敏、王晓明：《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》著，载于《中国民事证据的立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版，第363页。
[16]王福华：《民事诉讼诚实信用原则论》，载《法商研究》第十六卷1999年第4期，第88页。
[17]康慧：《论我国法学界对诚实信用原则的研究》第40页载《当代法学》2003年第8期。
[18]于东辉：《试论诚信原则在民事诉讼法中的适用》，载《法学论坛》2003年9月5日第18卷第5期，第71页。
[19]于东辉：《试论诚信原则在民事诉讼法中的适用》，载《法学论坛》2003年9月5日第18卷第5期，第71页。
[20]王福华：《民事诉讼诚实信用原则论》，载《法商研究》第十六卷1999年第4期，第92页。
[21]刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，载《法学研究》第二十卷1998年第4期，第130页。
[22]林瑞福：《自由心证主义的法律与实务》，《法令月刊》（台湾）第45卷第12期第44页。
[23]常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年3月第1版，第203页。