作者单位：最高人民检察院侦查监督厅
近年来，电信网络诈骗犯罪活动持续高发，十分猖獗，社会危害性极大，几乎人人都有成为电信网络诈骗犯罪受害者的可能。为依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），有效破解打击电信网络诈骗犯罪的五大难题。《意见》出台后，加上各种综合治理手段的实施，电信网络诈骗犯罪的高发蔓延势头得到了较好的遏制。
一、电信网络诈骗犯罪的社会危害和打击难题
电信网络诈骗本质上是诈骗的互联网形态，其特点是一种典型的非接触式犯罪（犯罪人与被害人不见面，甚至共同犯罪人都不见面），突破了传统犯罪的时空、地域、国别和法律限制，造成侦查取证，定罪量刑、案件管辖诸多法律难题。
二、从严密刑事法网入手，在定罪上降低电信网络诈骗犯罪的入罪门槛
电信网络诈骗犯罪社会危害性大，人民群众反映强烈，必须坚决依法严惩，《意见》第二部分第一条和第四条明确了电信网络诈骗犯罪的入罪门槛，严密了刑事法网，弥补了处罚漏洞。
1.采用全国统一的诈骗罪最低数额入罪标准。最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）明确规定：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上，三万元至十万元以上的，应分别认定为诈骗“数额较大”和“数额巨大”，各地可在此幅度内确定具体数额标准。《意见》针对电信网络诈骗犯罪的性质和特点，在《诈骗解释》规定的范围内，实行全国统一的诈骗罪最低的入罪数额标准，第二部分第一条规定：电信网络诈骗犯罪数额在三千元以上、三万元以上的，应当分别认定为诈骗罪“数额较大”“数额巨大”。如此规定有两点理由：一是目前电信网络诈骗犯罪高发，有必要在法律规定的诈骗罪入罪标准范围内，降低入罪标准，提高量刑幅度，体现严厉惩处的态度。二是《诈骗解释》允许各省在规定幅度内制定不同的入罪标准，主要是考虑到各地经济社会发展的不平衡。电信网络诈骗犯罪采用非接触式方法作案，突破了传统犯罪地理空间范畴，基本属于跨区域犯罪，被害人遍布全国各地，如果各省采用不同入罪标准将导致同一案件因管辖不同而判决不同，不利于全案总体评价和整体打击。
三、从依法从严惩处入手，在量刑上明确加重处罚情节
根据罪刑均衡原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。当前，电信网络诈骗犯罪日益猖獗，危害巨大，《意见》第二部分确定了较重的量刑原则，与此类犯罪社会危害性相适应，也符合宽严相济的刑事政策，有助于充分运用刑事法律打击电信网络诈骗犯罪。
1.就高确定量刑起点。《意见》第二部分第六条规定：“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调解幅度，保证罪责刑相适应。”诈骗罪属于应当按照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》审理的案件，《意见》如此规定，遵循了量刑规范化的基本要求，也体现了从严惩处的态度。
《意见》第二部分第二条第一项规定较之《诈骗解释》有两点不同：一是保护对象不仅包括被害人，还包括被害人近亲属，范围更广。二是不仅包括自杀，还包括造成死亡情形，这主要是针对电信网络诈骗犯罪导致被害人突发疾病等原因而非正常死亡的情况。《意见》将此放在了第一项加以规定，体现了对人民群众生命权的保护。第二项规定，冒充司法机关等国家工作人员实施诈骗的，酌情从重处罚。主要是针对实践中一些犯罪分子肆无忌惮，冒充公安机关检察机关、审判机关及其他国家机关工作人员实施诈骗，不仅容易使人上当受骗，而且严重损害国家机关的形象和权威，也破坏了正常的司法、行政秩序，必须严厉惩处。
《意见》也有从宽一面的规定，对于犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。
5.重视财产刑适用。近年来的刑事立法都表现出加重对犯罪分子财产刑处罚力度的趋势，如刑法修正案（八）对组织、领导、参加黑社会性质组织罪增加规定了没收财产和罚金刑，刑法修正案（九）对介绍贿赂罪、单位行贿罪增加规定了罚金刑。《意见》贯彻和延续了这一立法思路，在第二部分第八条规定：“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。”一方面，诈骗罪是财产犯罪，财产利益是犯罪的最大动因。另一方面，电信网络诈骗犯罪需要购置一定的设备，购买公民个人信息，有的还需要将窝点设置在境外，均需要一定的财产基础。通过加大对电信网络诈骗犯罪的经济惩罚力度，能够有效降低犯罪分子实施犯罪的动力，也可以最大限度剥夺其再犯的能力，减少再犯罪的可能性。检察机关在对电信网络诈骗犯罪案件提起公诉时，应当依法提出适用财产刑的量刑建议。
四、合理运用刑事推定原则，解决电信网络诈骗犯罪的证明难题
2.对电信网络诈骗犯罪数额的认定。由于采取非接触式作案方式，有的被害人采用ATM机汇款，难以查证身份信息，或者被害人人数太多，遍布全国各地，要逐一取证存在困难，甚至有的被害人因害怕名誉受损不愿指证。总之，由于种种原因，电信网络诈骗犯罪区别于传统诈骗犯罪的一个重要特点，就是难以获得所有被害人的陈述。如果按照传统的办案标准，每一起诈骗事实都需要有被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，以及其他主客观证据相印证才能定案，将导致电信网络诈骗犯罪办案成本过高，部分取证工作难以完成，最终放纵了犯罪分子。对此，《意见》在第六部分第一条明确：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一核对收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”
笔者认为，这其中有两个要点：一是必须有一定数量的被害人对被害事实作出详细陈述，与犯罪嫌疑人供述的作案过程、银行转账记录、通话记录等相互印证，证实发生了电信网络诈骗犯罪的事实及被骗数额，这是推定的基础。二是必须高度重视客观证据来认定诈骗金额，包括银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录电子数据、工资绩效支付记录等，而不能仅依靠犯罪嫌疑人供述等主观证据。
4.对转移赃款赃物者主观明知的认定。对赃款赃物迅速转移是电信网络诈骗犯罪链条上的关键一环，不仅为案件侦查带来困难，而且往往导致被害人财物损失被“做实”，难以追回。实践中，赃款赃物转移者常对主观明知提出辩解，否认“明知是电信网络诈骗犯罪及其产生的收益”。根据主客观相一致的原则，在犯罪嫌疑人拒不供认，又缺乏上家或同案犯指证等其他证据情况下，司法机关要直接证明转赃者主观明知存在一定的困难。《意见》第二部分第五条规定，以五种明显异常的行为方式转账、套现、取现的，一般可以认定具有主观明知，直接以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。以“多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的”为例，司法实践中，这类取款人车手）处于犯罪链条的最底层，要获取其他证据对其进行指证存在困难，但其多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常方式，帮助他人转账等行为本身就足以说明对赃款性质有一定认知。
五、运用共同犯罪理论新发展，准确评价电信网络诈骗的关联犯罪和帮助行为
在风险社会中，基于积极的一般预防目的，刑法介入早期化，刑事法网日益严密，在立法层面，预备行为实行化、未遂行为既遂化以及共犯行为正犯化都是其重要表现。近年来，我国刑法修正案体现出上述立法思路，如刑法修正案（八）将生产销售假药罪由具体危险犯改为行为犯，刑法修正案（九）新增了准备实施恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，将预备行为实行化、帮助行为正犯化。在司法层面，如何准确贯彻立法精神、运用立法成果是重要问题。为实现对电信网络诈骗犯罪的全链条、全方位打击，《意见》第三、第四部分分别对电信网络诈骗的上下游关联犯罪和共同犯罪作出全面规定。
《意见》第三部分第一条、第三条规定：非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪、招摇撞骗罪，“同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。根据想象竞合犯从一重罪处断的原则，《意见》的规定属于注意规定，对司法人员办案起提示作用。另有一类情况有所不同，《意见》第三部分第二条规定：“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为构成数罪的，应当依法予以并罚。”这主要是考虑非法获取公民个人信息后利用该信息进行电信网络诈骗，实际上实施了非法获取公民个人信息和电信网络诈骗两个犯罪行为，但并非类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系，不属于牵连犯，应当数罪并罚。
一是以诈骗罪的帮助犯论处。以往司法解释对于帮助行为或者说资助行为主要采用以共犯（帮助犯）打击的方法，如最高人民法院、最高人民检察院于2005年发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用计算等直接帮助的，以赌博罪共犯论处。”《意见》沿用了以往司法解释中以帮助犯定罪的思路，第四部分第三条规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现、取现，如果行为人与电信网络诈骗犯罪分子具有事前通谋的，或者明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而以《意见》第四部分第三条列举的八种行为方式之一予以外围支持或者帮助的，除法律和司法解释另有规定的以外，以诈骗罪的共同犯罪论处。
以共犯论处解决了大部分帮助行为的定罪问题，但也有其明显的局限性，按照传统刑法理论共犯从属性说，共犯的处断应当以正犯的成立和处罚为基础，如果正犯不构成犯罪或者正犯在逃导致无法认定刑事责任，将导致共犯追究的不可能。此外，有的帮助行为的危害性已经不亚于正犯，如果按照共犯处断可能需要适用从犯的规定予以从轻、减轻处罚，不利于对犯罪的严厉打击。因此，《意见》也采取了其他的定罪思路，包括以正犯定罪处罚和认定其他罪名两种途径。
二是以诈骗罪正犯定罪处罚。《意见》第三部分第六条规定，网络服务提供者构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，“同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是按照想象竞合的处断原则择一重罪处断，但此时应当认定的是诈骗罪不作为的实行犯，而并非是诈骗罪不作为的帮助犯，因为：一是诈骗罪不作为的帮助犯与诈骗罪不作为的正犯二者并不必然冲突，可以同时构成，并存在竞合关系；二是认定诈骗罪帮助犯要依法适用从犯从轻、减轻处罚的规定，而按照不作为的正犯处罚更重，与其社会危害性相匹配；三是如果认定帮助犯，仍然没有解决主犯不到案情况下帮助犯难以定罪以及罪责刑不适应等难题。
对于以正犯定罪处罚，以往的司法解释已有先例，如最高人民法院、最高人民检察院于2010年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、第五条规定，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有管理的网站或者网页上发布的行为达到一定数量或者数额的，以传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪定罪处罚。此司法解释的定罪逻辑是，网站建立者对自己建立的网站具有管理维护的监管义务，明知他人在自己所有、管理的网站上发布淫秽电子信息，有能力履行而拒不履行监管义务，构成不作为的传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。这实际上也是快播案判决的定罪逻辑。
三是以其他罪名定罪处罚。与普通的帮助行为相比，网络服务提供者基于其特殊的市场地位和技术能力，提供金融服务、网络支撑、通信支持，对电信网络诈骗犯罪具有不可或缺的作用。《意见》在第三部分第六条规定：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理监管义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露息造成严重后果的，依法以拒不履行信息网络安全拨管理义务罪追究刑事责任。由于该罪名是纯正不作为犯，能避免对于网络服务提供者行为是否属于中立的帮助行为的争论，也能化解作为共犯论处时正犯不到案共犯往往难以定罪处罚的难题，对于打击电信网络诈骗犯罪中的网络服务提供行为具有明显优势。相似的规定还有《意见》第三部分第八条：“金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
六、构建适用于电信网络诈骗犯罪的刑事管辖规则体系
在传统刑事管辖原则中，属地管辖是最基础和优先适用的原则。风险社会中，同大多数网络犯罪一样，电信网络诈骗犯罪典型特点就是跨时空性，具有非接触性、跨地域性、分工合作、被害人众多且分散等特点，传统犯罪属地管辖原则已不可能完全适用于电信网络诈骗犯罪，侦查机关之间，侦查机关与检察机关、审判机关之间常常产生管辖争议，不利于犯罪打击，需要作出调整。对此，《意见》沿用了最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络犯罪诉讼程序意见》）中关于网络犯罪案件管辖的规定，在犯罪行为发生地、犯罪结果发生地、并案侦查案件范围、指定管辖等方面都予以继承。《意见》还结合电信网络诈骗犯罪特点有所创新发展，并从一般管辖、并案管辖、指定管辖三个层级完整规定了侦查管辖体系。
2.通过并案处理解决管辖争议。电信网络诈骗犯罪基本上都是团伙作案，上下游、团伙之间分工明确，形成了错综复杂的关系。为了便于整体上侦查打击，《意见》沿用了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、全国人大常委会法制工作委员会于2012年联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》和《网络犯罪诉讼程序意见》规定，明确对于一人犯数案的，共同犯罪的，共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的，以及多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的，可以并案侦查。例如，犯罪嫌疑人A、B共同针对甲市被害人实施了一起电信诈骗犯罪，公安机关据此在乙市抓获了包括A、B在内的数十名电信诈骗犯罪嫌疑人，但其中部分犯罪嫌疑人实施诈骗行为时被害人在外地，与甲市没有任何关联，按照《意见》第五部分第三条、第七条之规定，可以并案侦查。
3.用指定管辖解决管辖冲突。通过对“犯罪行为发生地”“犯罪结果发生地”的合理解释以及“并案处理”的运用，实践中，电信网络诈骗犯罪可能会因多个公安机关均有管辖权而产生管辖权冲突，有必要运用指定管辖予以解决。《意见》对此明确了三种指定管辖的案件。一是对于因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件；二是多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗犯罪案件，管辖有争议的案件；三是在境外实施的电信网络诈骗犯罪案件。其中，前两类由共同的上级公安机关，第三类由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。
4.对公安机关本没有管辖权因指定获得管辖权的案件，检察机关、审判机关受理后仍需要指定管辖。《网络犯罪诉讼程序意见》第八条规定：“为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件，第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件，经审查发现没有管辖权的，可以依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖”。对此，《意见》第五部分第七条的规定有所不同，“公安机关立案、并案侦查，或因有争议，由共同上级公安机关指定立案侦查的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理”。可见，《意见》对于经审查发现没有管辖权的，并没有规定是否还需要检察机关、法院报请指定管辖。据此，有观点认为，根据新法优于旧法的原理，应当采用《意见》的规定，只要公安机关对电信网络诈骗犯罪立案侦查，无论其所在地的检察机关、审判机关是否对该案具有法定管辖权，都应当对公安机关移送的案件受理、审查起诉和审判。
笔者认为，这种看法并不准确。首先，《意见》与《网络犯罪诉讼程序意见》并不矛盾。如果新法与旧法的规定有矛盾，按照新法优于旧法原则，应当适用新法，但如果是新法没有规定，则仍然应当适用旧法。从《意见》的条文看，对检察机关、法院是否还需要报请指定管辖没有予以明确，也无法得出无须报请指定管辖的结论，所以应当仍然适用《网络犯罪诉讼程序意见》第八条的规定。其次，适用管辖应当符合刑事诉讼法规定。我国对于犯罪管辖的基本原则是属地管辖和属人管辖，一般情况下，公安机关基于犯罪所在地或者被告人居住地而获得刑事案件管辖权；在特殊情况下，如果没有管辖权的，则需要指定管辖，否则既不能立案侦查，更不能对其他案件并案侦查。因此，《意见》第五部分第七条仅针对公安机关本身具有管辖权的案件，对于公安机关本没有管辖权而通过指定管辖获得管辖权的，在提请审查起诉和审判时，仍然需要根据刑事诉讼法关于审判管辖的规定，由检察机关、法院报请指定管辖为宜。