中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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摘要：基于填补刑事立法缺陷、实现有组织犯罪阶梯化规制的需求，司法机关逐步推动恶势力概念规范化,形成了黑社会性质组织与恶势力高低搭配的有组织犯罪处断模式。《指导意见》中的恶势力规范虽然在明确性、效力层级上仍存不足，但基本可以满足当前扫黑除恶专项斗争的需求。恶势力属于类型概念，应当采取类型思维的方法，建立一种具体要素与主导形象双层次的判断体系。第一层次是具体要素判断，分析组织特征、行为特征、危害特征三个要素是否达成，以何种程度达成；第二层次是主导形象判断，根据要素的达成程度，结合黑社会性质组织的雏形这一主导形象进行价值判断。
关键词：扫黑除恶恶势力黑社会性质组织类型思维具体要素主导形象
恶势力是一个具有中国特色的概念，其产生之初并不具有规范属性。无论79《刑法》还是97《刑法》，都没有直接规定恶势力犯罪，仅97《刑法》规定了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等涉黑犯罪。但是，随着我国刑事立法的变迁、司法实践的发展以及刑事政策的完善，尤其是2000年以来在全国范围内开展的“打黑除恶”专项斗争的不断推进，作为普通共同犯罪向黑社会性质组织发展的过渡阶段，恶势力概念逐步规范化、法治化。特别是经过《指导意见》的发展，恶势力概念已经具有了相对明确的构成要件和法律效果，可以影响具体定罪和量刑，满足了刑法规范的基本要求，并被司法机关不断运用。但是，应当看到，恶势力概念并未进入刑事立法，《指导意见》仅具有司法解释性质，效力层级较低，与共同犯罪、犯罪集团相比，仅属于半制度化的规范。[3]
在这个过程中，主要经历了以下三个阶段：
（一）恶势力概念在新时期的源起[4]：1995-1997
恶势力概念源起于1995年时任总理李鹏在第八届全国人民代表大会第三次会议上所作的《政府工作报告》，在“为改革和发展创造良好的社会环境”一节中，他提出：“今年要采取更加强有力的措施，加大打击犯罪活动的力度，使社会治安状况得到改善。……二是深入开展打击暴力犯罪、毒品犯罪、车匪路霸、拐卖妇女儿童以及盗窃、破坏生产建设设施等严重犯罪活动，坚决铲除黑社会性质的犯罪团伙和流氓恶势力，扫除卖淫嫖娼、赌博等社会丑恶现象。”之后，1996、1997年《政府工作报告》以及1995、1996年《最高人民法院工作报告》均提及严厉打击流氓恶势力。
从上述文件中，我们可以发现这一时期官方对于恶势力犯罪的基本观点：1.恶势力更趋近于政治概念[5]，不具有规范属性、评价功能；2.恶势力之前被冠以“流氓”的特征，说明恶势力的行为属性；3.基于社会综合治理的需要，严厉打击流氓恶势力；4.恶势力内涵不清，外延模糊。上述文件并未明确说明“流氓恶势力”的内涵，构成要件更是无从谈起。在外延范围上，“流氓恶势力”是否包含黑社会性质的犯罪团伙也存在争议[6]。
（二）恶势力概念的发展：1997-2017
（三）恶势力概念的进一步规范化：2018
1.重申恶势力的特征，细化构成要件。在继承09《纪要》恶势力定义的基础上，进一步细化了恶势力的认定标准。从组织特征、行为特征、危害特征等角度，细化恶势力与普通共同犯罪、黑社会性质组织的区别。
2.明确认定恶势力的法律效果，恶势力作为对特定组织及其行为的整体评价影响定罪、量刑。在定罪中，《指导意见》通过系统规定恶势力实施软暴力犯罪的法律适用及入罪标准，将恶势力评价为特定共同犯罪组织。只有黑社会性质组织与恶势力实施的滋扰、纠缠、吵闹等软暴力行为才能构成相应的犯罪。个人实施的软暴力行为不能被评价为恐吓或者威胁，也就不能构成相应犯罪。这无异于将恶势力评价纳入罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准中，赋予认定恶势力影响定罪的法律效果。在量刑中，《指导意见》首次明确恶势力独立的法律后果，强调恶势力犯罪应当区别于普通刑事案件依法从严惩处。
综上，《指导意见》的出台基本确立了恶势力作为特定组织的法律评价地位。与之前以共同犯罪、具体犯罪行为定罪处罚的模式不同。《指导意见》要求司法机关在具体定罪之前，先对共同犯罪进行整体评价，认定恶势力后以其作为行为主体判断共同犯罪行为的具体定罪，进而量刑。根据发展状态的不同，将有组织犯罪分为恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪，在刑法规定的范围内分别打击、相互补充、高低搭配，形成一个阶梯化惩治有组织犯罪的法律体系。对于发展成熟的黑社会性质组织打准打实，依法严惩；对于尚未发展成熟的恶势力犯罪组织或犯罪集团打早打小，仅根据所实施的犯罪依法从重惩处。
由于扫黑除恶专项斗争的强力推动，这种变化不仅体现为规范层面的变化，更直接引导司法实践的改变。典型的如徐某某、万某某、张某等8人寻衅滋事、开设赌场、强迫交易、聚众斗殴案[11]。根据该案判决书认定，2009年至2016年，徐某某、万某某、张某等8人经常纠集在一起，形成以徐某某为首的恶势力集团，采取暴力、威胁等手段，有组织的实施了寻衅滋事、开设赌场、强迫交易犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。公诉机关认定该团伙为恶势力犯罪集团，辩护人提出不构成恶势力犯罪集团的辩护意见。审判机关在犯罪事实认定部分明确认定构成恶势力犯罪集团，单独分析了其形成恶势力犯罪集团的证据。与前述黄某、潘某程、黄某勇强迫交易案不同的是，本案不仅在起诉书、判决书中明确认定恶势力犯罪集团，还在庭审阶段组织控辩双方就是否构成了恶势力犯罪集团进行了辩论。前后两个案例判决书的变化进一步印证了恶势力规范属性的变迁，说明恶势力犯罪规范已经从书本走向具体司法行为。
（一）恶势力概念逐步规范化的原因
对比09《纪要》与《指导意见》，恶势力犯罪的法律后果经历从“依法惩处”到“依法从严惩处”的变化。这体现了对有组织犯罪“打早打小”的刑事政策。但是打击并不必然意味着恶势力概念的规范化。刑事立法缺陷、共同犯罪制度的实践短板以及本土有组织犯罪特征的多样性才是恶势力概念逐步规范化的具体原因。
1.刑事立法缺乏阶梯化分层而造成处罚困境
2.共同犯罪制度无法充分评价恶势力犯罪
3.本土有组织犯罪特征的多样性
当下，我国经济、社会发展不平衡，尤其是区域发展不平衡、城乡发展不平衡、行业发展不平衡，造成不同地区、重点行业中有组织犯罪差异较大。在地域上，广大农村和经济欠发达地区受在熟人社会、差序格局的影响，有组织犯罪呈现出熟人属性。这类社会中，由己向外推以构成的社会范围是一根根私人联系，每根绳子被一种道德要素维持着[14]。这种维系私人联系的道德可以一定程度上代替有组织犯罪中的规约，增强了组织凝聚力。由于组织内部成员受“孝、悌、忠、信”这些道德因素联系和制约，组织者、领导者对组织的内部制约并不明显，导致组织形式扁平化、松散化[15]。根据刑法规定，这种松散的组织不符合黑社会性质组织的组织特征，更趋近于团伙型犯罪组织[16]。同时，在经济发达的地区，有组织犯罪又呈现出组织形式更加严密，公司化特征突出，暴力与软暴力倾向并存，向经济、政治领域深度渗透等特点[17]。这类组织属于典型的黑社会性质组织，需要严厉打击。我国社会发展的不平衡、不充分，造成了有组织犯罪的多样性，分类处理、有效打击是必然之选。恶势力犯罪、黑社会性质组织犯罪阶梯化的打击模式就是在这一现实需求下逐步确立的。
（二）恶势力概念规范化仍存不足
立法规范与处罚需求之间的对立，为恶势力概念规范化提供了空间。经过多年的实践探索，惩治恶势力犯罪已初步实现有规可依。这是一种以具体实践问题为导向，由司法机关推动而非立法设计的规范化。虽然《指导意见》中关于恶势力的规定基本可以缓解实践困境、应对社会变迁、满足处罚需求，但是仍然存在着规范明确性不足、效力层级等问题。
1.规范明确性不足
2.效力层级较低
正确认定恶势力组织是扫黑除恶专项斗争有序开展的前提。09《纪要》《指导意见》都对恶势力的概念进行了规定。值得注意的是，09《纪要》提出，各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神，结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与恶势力团伙加以正确区分。这是用多特征综合分析的方法区分黑社会性质组织与恶势力，较为妥善地解决了黑社会性质组织认定中不同特征存在交叉重叠、难以完全区分的问题，值得予以借鉴。下文将从恶势力自身特征出发应用类型思维提出具体认定标准。
（一）类型思维在恶势力认定中的应用
根据要素关系不同，法律概念可以分为分类概念与类型概念。分类概念的构成要素之间不存在内在联系，某一要素的成立与否不受其他要素是否成立、以多大程度成立的影响，只要构成概念的要素逐一达成即可认定。所以，分类概念可以精确地用列举出固定不变的组成特征来加以定义，具有封闭性、逻辑性、抽象性、精确性的特点。类型概念是有联系的、有意义的意义关联，普遍的事物在其自身中直观的、整体的被掌握[21]。类型概念存在一个或多个可区分等级的要素，当一个可区分等级的要素在个案中越高程度地被实现，其他可分级的要素所必须被实现的程度便可随之降低[22]。通过对于类型概念与分类概念的对比，可知认定类型概念有两个条件：存在可区分等级的概念要素与概念要素之间的关联性。以此衡量，恶势力概念属于类型概念。
恶势力的特征包括组织特征、行为特征、危害特征。上述三个特征均呈现出可分级的特性。比如组织特征，《指导意见》将恶势力分为普通恶势力组织和恶势力犯罪集团，说明组织特征可分级。普通共同犯罪到恶势力、黑社会性质组织的组织特征变化也具有等级性，呈现为从行为的组织性到结构的组织性；从临时、松散的组织性，到固定、严密的组织性；从内部的组织性到内外结合的组织性；从人员、物质的组织性到精神、文化的组织性[23]。另外，恶势力的组织特征与黑社会性质组织的组织特征存在重合的可能，也就是说恶势力组织可能具备黑社会性质组织的组织特征，但因不具备其他特征或不同时具备其他特征而不构成黑社会性质组织。司法实践通常根据组织者、领导者、骨干成员和一般成员的关系是否稳定、紧密，将黑社会性质组织特征分为紧密型结构、半紧密型结构和松散型结构[24]。恶势力组织的组织特征也可能包括上述三种情况，还包括不存在明显组织者、领导者、骨干成员分工，仅具有固定纠集者的情况。综上，恶势力的组织特征至少可以分为两类：犯罪团伙型恶势力组织与犯罪集团型恶势力组织，其中犯罪集团型恶势力组织又包括松散型、半紧密型和紧密型三级。
恶势力认定的三个特征具有关联性，各个特征之间、各特征与恶势力组织这个整体之间都具有不可分割的紧密联系。组织特征是恶势力组织认定的基础，但是实践中恶势力组织的成立并不是一蹴而就的，而是通过一次次的有组织的违法犯罪行为不断增强的。没有犯罪行为，就不可能形成恶势力组织。认定恶势力组织时不考虑犯罪行为无法勾勒出组织外形。甚至有的恶势力组织真正确定组织成立，是通过某次违法犯罪行为在一定地域、行业产生了“恶名”，造成了不良影响。不考虑恶势力组织整体的危害特征也无法判断组织特征。同样，在判断行为特征时，也要考虑组织特征、危害特征，否则无法认定犯罪行为到底是恶势力组织成员的个人犯罪还是恶势力组织的犯罪行为。另外，恶势力组织的危害特征也是通过有组织的实施犯罪行为逐步形成的。在判断时，同样需要考虑行为特征、组织特征。
由此可见，恶势力的构成要素具有可分级及相互关联的特性，属于类型概念。
类型思维的价值在于能够更为清楚地显示类型中的个别特征。这些特征彼此有意义地相互结合，反映事物的本质。[29]事物的本质不仅体现于个别特征，也限定着个别特征，在认定类型概念时充当主导形象指导比较规则的展开。[30]所以，个案适用类型思维时仅确认认定要素已被实现还不够，还要分析这些要素达到了何种程度。然后，才能够将确定类型概念的比较规则运用到个案中[31]，认定是否符合法律规范的构成要件。
《指导意见》已经明确恶势力的主导形象是黑社会性质组织雏形,体现了恶势力概念的本质。关于恶势力的司法认定，我们主张构建一种具体要素与主导形象双层次的认定体系。第一层次是具体要素判断，分析组织特征、行为特征、危害特征三个要素是否达成，以何种程度达成，如果要素最基本的条件都未满足，则不能构成恶势力。第二层次是主导形象判断。根据要素的达成程度，结合主导形象黑社会性质组织的雏形进行价值判断，认定是否构成恶势力。如果三个要素均以最基本的条件满足，较黑社会性质组织更趋近于普通共同犯罪，则一般不宜认定构成恶势力。如果三个要素中，某个要素已经趋近甚至符合了黑社会性质组织的程度，则其他要素达成的程度较弱，也不影响认定恶势力。
（二）恶势力认定的具体要素
1.组织特征
2.行为特征
在行为特征中，黑社会性质组织与恶势力没有本质的区别，只是犯罪数量可能存在一定差异，区分两者时应当结合其他要素综合判断。
3.危害特征
《指导意见》将危害特征规定为在一定区域或者行业内，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未达到黑社会性质组织的破坏程度。需要区别的是此处的危害特征是恶势力自身的危害特征，而非某种具体行为的危害结果，也不是对危害结果的简单累加。恶势力的危害本质是在一定区域或者行业产生影响的“恶名”。“一定区域”指空间范围与社会功能的结合体，如市场、码头、车站等。“一定行业”也应当以一定区域为依托，指一定区域内从事同类生产、经营行为的整体。这里的行业既可能是合法行业，如建筑业、酒类经销等，也可能是非法行业，如放高利贷、黄、赌、毒等。“恶名”可能以多种形式存在，个案之间具有差异性，需要结合恶势力的主导形象综合判断。需要强调的是恶势力的危害特征并不体现为被害人的内心恐惧、厌恶或者心理强制，而是对一定区域或者行业内其他人员的影响。所以，在证明危害特征时不仅要注意收集被害人的言词证据，还要注意收集其他与具体犯罪行为无关人员的言词证据，单独证实危害特征。
危害特征是恶势力与黑社会性质组织最根本的区别。黑社会性质组织的危害特征体现为非法控制或者重大影响。认定黑社会性质组织要求在一定区域或者行业内严重削弱政府公共管理职能，甚至替代政府形成超越法律的秩序。而恶势力的危害特征仅是组织自身形成了较为恶劣的社会影响，两者存在本质上的区别。
（三）恶势力的主导形象
另外，黑社会性质组织雏形并非不具有限制恶势力认定的功能。比如少数上访人员为了不合理的利益，有组织的缠访缠诉，扰乱社会秩序。根据组织特征、行为特征、危害特征，也可能被认定为恶势力，按照软暴力涉恶案件处理。但是通过价值判断也可以发现，此类案件与黑社会性质组织雏形具有一定区别，因矛盾激化等原因组织实施的违法犯罪行为与恶势力具有明显的区别。
判断一个组织是否符合黑社会性质组织雏形这一主导形象，要以组织特征、行为特征、危害特征等具体判断要素的满足程度为基础，结合阶梯化处断的规范目的综合判断。恶势力犯罪的规范目的在于建立普通共同犯罪、恶势力犯罪、黑社会性质组织犯罪三者阶梯化处断的认定模式。对普通共同犯罪按照已有的定罪、量刑规则进行处罚；对恶势力犯罪除了依据具体犯罪行为适用已有规则外，还要将恶势力组织自身的社会危害性作为量刑情节予以考虑；对黑社会性质组织犯罪，根据组织、领导、参加行为和其他犯罪行为数罪并罚。
在区分恶势力与黑社会性质组织时，应当严守黑社会性质组织认定的法定条件。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是《刑法》明文规定的犯罪，恶势力是司法实践推动下逐步规范化的制度。当一个犯罪组织符合了黑社会性质组织的成立条件时应当优先适用刑法分则的规定。只有确实不构成黑社会性质组织时才应当考虑构成恶势力。所以，恶势力与黑社会性质组织的界限就是黑社会性质组织的法定条件。根据《刑法》第294条规定，黑社会性质组织需要满足组织特征、经济特征、行为特征、危害特征四个要素。恶势力与黑社会性质组织在组织特征、行为特征、危害特征中具有一定重合之处，但恶势力不以经济特征为要件，既不要求实施犯罪行为的经济目的，也不要求具有维系生存、发展犯罪的经济实力。
（一）关于恶势力规范解释的条文基础
（三）关于恶势力认定程序中的权利保障
（原载《国家检察官学院学报》2018年第6期）
*中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。
**中国社会科学院法学研究所博士研究生、天津市人民检察院第一分院助理检察官。
[3]将恶势力作为半制度化规范的观点由黄京平教授首先提出。参见黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，《北京联合大学学报》2018年第2期。
[5]从官方提出打击恶势力的背景看，此时其属于政治概念，而非犯罪学、刑事政策学、刑法学概念。类似观点参见李旭东、汪力：《地方恶势力犯罪的若干问题》，《现代法学》1998年第1期。
[7]高憬宏、周川：《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》，载《刑事审判参考》，第74集，法律出版社2010年10月第1版，第185页。
[8][德]伯恩魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第61页。
[10]典型的如2009年12月“李庄案”发生以来，外界对重庆打黑除恶的质疑。参见赵秉志、彭新林：《关于重庆“打黑除恶”的法理思考》，《山东警察学院学报》2011年第1期。
[11]（2018）鄂0704刑初197号，参见中国裁判文书网。
[12][德]汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第61页。
[14]费孝通：《乡土中国》，人民出版社2008年版，第38页。
[15]参见王烁：《中国的熟人社会与有组织犯罪的组织性特征》，《犯罪研究》2014年第6期。
[16]这里的团伙型犯罪组织并不是刑法规定的法律概念，主要在警方文件和实践中使用，指三人以上为了多次实行犯罪而结合起来的、组织形式灵活多样、结构松散、成员不完全固定，只有一个或几个核心成员的、组织化程度很低的犯罪结伙。参见何秉松：《犯罪团伙、犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织、有组织犯罪集团辨析》，《浙江师范大学学报（社会科学版）》2002年第2期。
[17]参见康树华：《我国有组织犯罪的现状及其治理》，《法学家》2008年第3期。
[18]刘仁文主编：《刑法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第46页。
[19]需要说明的是，并非将恶势力上升为刑法规范就可以杜绝扩大处罚的风险，但权威性的提高，毕竟有利于降低该风险。
[20]（2018）粤0232刑初16号，参见中国裁判文书网。
[21][德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译、颜厥安校，学林文化事业有限公司1999年版，第111-113页。
[22]参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第25页。
[23]杜宇：《刑法体系构建的三种思路》，《浙江社会科学》2009年第7期，第51页。
[24]关于紧密型、半紧密型、松散型结构的分析，参见罗高鹏：《关于黑社会性质组织特征的若干问题》，载《刑事审判参考》，第107期，法律出版社2017年版。
[25]吴学斌：《刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角》，《法商研究》2007年第6期。
[27]关于“流动的”的解释，参见同前注[22]，第28页。
[28]过渡概念适用类型思维的优势，参见同前注[22]。
[29]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第347页。
[30]关于事物本质、类型思维的关系，参见周维明：《“事物本质”、类型思维与类推适用的关系之探析》，载《法律方法》（第15卷）。
[31]参见同前注[22]
[32]参见黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪探微》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。
[33]（2018）粤0507刑初314号，参见中国裁判文书网。
[34]肯定说将恶势力直接定义为犯罪团伙，认为恶势力是一种特殊的犯罪团伙。参见同前注[5]。
[36]参见谢勇、王燕飞：《论有组织犯罪研究——十年回顾、评价与前瞻》，《犯罪研究》2005年第3期。
[37]张天虹：《黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》，《犯罪学论丛》（第二卷），中国检察出版社2004年版，第208页。
[38][英]麦克·马圭尔等：《牛津犯罪学指南》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2012年版，第599页。
[39]惯常犯罪手段包括：强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事。伴随违法行为包括：实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”。
[44]参见屈学武：《刑法解释论评析》，载《法律应用研究》，中国法制出版社2002年版，第1页以下。
[45]参见杨仁寿：《法学方法论（第二版）》，中国政法大学出版社2013年版，第150-158页。
[46]参见黄太云：《<刑法修正案（八）>解读（二）》，《人民检察》2011年第7期。