《股权认购协议书》能否认定为具有员工持股计划性质
作者/邢辉（北京云亭律师事务所）
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裁判要旨
从《股权认购协议书》签订背景上看，汉某公司出于对员工长期服务公司的回报和今后共同发展的考虑，同意员工认购公司股权。从签约主体上看，一方系公司，一方系符合一定入职期限的员工。从股东资格限制来看，员工与公司解除劳动关系、丧失劳动能力、没达到业绩指标等情况下，汉某公司均有权回购员工股权，故汉某公司上述安排属于员工持股计划性质。
案情简介
1.股权认购
杜某于2015年5月20日入职汉唐乐上（北京）科技有限责任公司。
2015年10月16日，汉某公司（甲方）与杜某（乙方）签订《股权认购协议书》，约定：
甲方上市前，乙方出现下列任何情形之一，甲方有权取消乙方的股权资格，并将乙方认购的所有股权回购：因辞职、辞退、解雇、退休、离职等原因与公司解除劳动协议关系的。甲方如果逾期未完成上市挂牌，甲方在60个工作日内回购乙方所持股本，并按同期贷款利率返还乙方缴款期间的利息。
第8．1条，甲方于2016年12月31日前完成在新三板挂牌。如果逾期未完成上市挂牌，甲方在60个工作日内回购乙方所持股本，并按同期贷款利率返还乙方缴款期间的利息。
2015年10月17日，杜某向汉某公司汇款2．7万元。同日，汉某公司向杜某开具了加盖财务专用章的收据。2016年4月27日，汉某公司增加了自然人股东数十名、企业股东两个，其中包括世纪合伙企业，不包含杜某。汉某公司认可世纪合伙企业为持股平台。2016年8月8日，汉某公司将2．7万元退还给杜某，杜某依汉某公司指示将款打入世纪合伙企业账户。
2.公司回购
杜某于2017年12月6日离职。
现汉某公司未实现新三板挂牌。
3.法院裁判
一审法院汉某公司于判决生效之日起十日内返还杜某股权认购款并支付利息。二审法院维持一审判决。
法律分析
员工持股计划是指公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股权并长期持有，股权收益按约定分配给员工的制度安排。本案中，杜某与汉某公司之间就股权的认购及回购事宜虽然仅签订了《股权认购协议书》，但从协议约定的内容上看，是符合员工持股计划性质的。首先，从《股权认购协议书》签订背景上看，汉某公司拟上市新三板，需要员工能够长期为其服务并与公司共同发展；第二，从签约主体上看，一方系公司，一方系符合一定入职期限的员工，正是员工持股计划的主体；第三，从股东资格限制来看，员工与公司约定了在解除劳动关系、丧失劳动能力、没达到业绩指标等情况下，汉某公司均有权回购员工股权。
汉某公司否定协议为员工持股计划有以下两项主张：
一是认为协议第8．1条约定属于与目标公司对赌，因此无效。
与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或承担现金补偿义务。本案中，由于公司实施的实为员工持股计划，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款第三项之规定，将股份用于员工持股计划或者股权激励的，可以回购本公司股份。因此，汉某公司回购员工股份的约定不违反法律的强制性规定，相应的条款合法、有效。
二是认为杜某的诉讼请求实为退伙。
实务经验总结
实践中，员工参与持股计划所签订的协议书可能在形式上并不能完全体现出双方真实的法律关系，需要从多方面多角度进行考量，判断协议的性质究竟为何，此时也是纠纷多发之所在。现结合本案归纳的实务经验如下：
1.对于公司而言，要否定员工要求回购股份的合法性，可以从协议的效力入手，对关于合同无效的条款进行相应的举证。特别要注意的是，如果以公司不能回购股份为由来进行协议条款的效力抗辩，前提是能够证明公司并未对该员工安排持股计划，否则可能因属于《公司法》规定的不可回购的除外情形而导致关于回购的约定并不因违法而无效。若员工入资的是公司的企业股东，公司就需要对该企业股东并非员工持股平台进行相应的举证。建议公司在员工要求回购股份的诉讼中，若要采取全面否定与员工所签认购股份的协议书的性质，须要综合从协议的背景、主体及退股条件上来进行抗辩和举证，否则获得支持的风险较大。
法条链接
《中华人民共和国公司法》
第一百四十二条
公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；
（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；
（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。
上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
《中国证券监督管理委员会关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》【(2018)17号】
一、关于上市前实施的员工持股计划
（一）试点企业首发上市前实施员工持股计划的应当体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向，建立健全激励约束长效机制，有利于兼顾员工与公司长远利益，为公司持续发展夯实基础。原则上符合下列要求：
1.试点企业实施员工持股计划，应当严格按照法律、法规、规章及规范性文件要求履行决策程序，并遵循公司自主决定，员工自愿参加的原则，不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划。
员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。
3.试点企业实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及股权管理机制。
法院判决
汉某科技股份有限公司与杜某合同纠纷二审民事判决书【（2019）京01民终10511号】