关键词:动产物权变动生效要件指示交付现实交付
内容提要:我国《物权法》第23条关于动产物权以交付为变动的生效要件的规定，统领各种类型的动产物权变动，其但书仅适用于动产抵押权、浮动抵押权、海上运输的指示单证及非基于法律行为的动产物权变动等极个别的情形。从物物权的变动、船舶、航空器和机动车诸物权变动，只要是基于法律行为的，依然以交付而非登记为生效要件。我国《物权法》第26条关于指示交付的界定过于狭窄，应予扩张。
一、关于《物权法》第23条所设但书的适用范围
《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”学说认为，此处所谓“动产物权的设立和转让”，指的是基于法律行为而生的动产物权变动。其中所谓的“法律另有规定的除外”，有两层意思：一是指非基于法律行为而生的动产物权变动不以交付为生效要件；二是指某些基于法律行为而生的动产物权变动，如海上运输的指示单证，是以记名背书或空白背书为生效要件的(《中华人民共和国海商法》第79条第2项)，而不以交付为生效要件。此外，动产抵押权、浮动抵押权的设立也不需要交付抵押物(《物权法》第181条、第188条、第189条)。
有学者认为，《物权法》第23条关于“但法律另有规定的除外”的但书，除了上述意思外，还包括《物权法》第115条规定的“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”其意在指，从物为动产场合，在主物的所有权已经移转的情况下，从物无须交付便已移转所有权。对此，笔者不敢苟同，因为基于一物一权主义，主物和从物系两个物，每个物上各存在着一个所有权，其物权变动的法律行为仍应个别为之，始能生物权变动的效力，亦即从物为不动产或动产时，应分别为登记或交付，并非因主物(无论是不动产或动产)物权已经变动，其效力即可及之。[1]此其一。假如不遵循上述规则，认为从物无须交付便移转所有权，就意味着主物所有权的变动按照基于法律行为的物权变动规则处理，而从物所有权的变动则遵循非基于法律行为的物权变动规则处理，不够协调，缺乏美感。此其二。更为重要的是，从物所有权的变动一律不以公示为生效要件，不利于交易安全。此其三。
二、《物权法》第23条等规定与《合同法》第133条但书之间的关系
诚然，笔者注意到，《物权法》未再沿袭《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第133条后段关于“当事人另有约定的除外”的债权意思主义的思想，仅仅保留了“法律另有规定……除外”的但书，明文规定动产物权的变动以交付为生效要件(第23条)，动产质权以交付质物为生效要件(第212条)，只有动产抵押权、浮动抵押权除外(第180条第1款第4项和第6项、第181条、第188条、第189条第1款)。这是否意味着《合同法》第133条关于“当事人另有约定的除外”的但书不再有效？换种表述就是，在特定物买卖场合，当事人双方没有遵循《物权法》第23条等规定实施交易，而是约定该买卖物的所有权自买卖合同生效时移转时，该项约定能否发生法律效力？回答这个问题，离不开确定《物权法》第23条、第5条等有关规定是否为强制性规定，以及物权法定主义是否含有物权公示的内容。
既然动产物权变动在公示方面的要求可由当事人通过约定加以改变，就表明此类法律规定并非强制性规定。而《物权法》第5条关于物权法定主义的规定被认为是强制性规定，为了避免法律及其理论内容存在矛盾，不宜认定该强制性规定包含公示强制的内容。由此亦可见，德国民法理论将物权法定主义限于类型强制和类型固定，确有道理。
三、《物权法》第26条界定指示交付的不足及其补救
《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”学说认为，这是关于指示交付的规定。其中请求第三人返还原物的权利，又称让与返还请求权，或返还请求权代位。所让与的对第三人的返还请求权，兼指债权的返还请求权和物权的返还请求权。这是为了解决标的物仍在第三人占有时的问题，法律特别设计的规则。例如，甲出租A车于乙，后甲与丙又订立该车的买卖合同，甲可以将其对乙的返还A车的请求权让与给丙，以代交付，使丙取得对A车的所有权。
问题不在于此，而在于《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的场合，只能包括如下三种指示交付的类型：(1)转让人系间接占有人(如出租人、出借人、寄托人)时，可将他基于占有媒介关系(租赁、借用、寄存)所生债权返还请求权让与受让人，以代交付。这种返还请求权的让与同时为间接占有的移转。应注意的是，这种情形并非所有物返还请求权的让与，而是受让人因取得动产所有权，发生所有物返还请求权。(2)转让人既非间接占有人，亦无其他可让与的返还请求权，仅有所有物返还请求权。例如遗失A表并不知在何人之手。于此场合，通常认为转让人得让与其所有物返还请求权，以代交付。其理由有二：一是所让与的返还请求权不以对特定第三人为限；二是对于第三人的返还请求权包括所有物返还请求权。(3)动产所有权证券化时，其所有权的移转必须交付该证券，以代该动产之交付。[2]
解决《物权法》第26条规定的不足，在解释论上，应尽最大限度地限缩其中所言“法”的范围，将若干第三人无权占有的情形视为“依法”，而不作为“违法”对待。在这方面，最高人民法院制定物权法的司法解释时可大有作为。站在立法论的立场上，未来修改《物权法》时，应将《物权法》第26条中的“依法”二字删除。
还需指出，让与的返还请求权若为债权的返还请求权，按照《合同法》第80条第1款的规定，需要通知债务人，否则，让与对债务人不发生效力。让与的若为物权的返还请求权，是否需要通知第三人(占有动产之人)，法律未作规定，宜类推适用《合同法》第80条第1款的规定。[3]
四、关于船舶、航空器、机动车诸物权变动的生效要件
交付不仅为动产所有权移转的生效要件，而且应是一切动产物权变动的生效要件。就是说，《物权法》第23条的规定具有普遍适用性，统领各种类型的动产物权的变动，仅有极个别的情形例外。例如，按照《物权法》的规定，交付质物是动产质权的设立要件(第212条)，交付权利凭证是以不记名仓单等为标的物的质权设立的要件(第224条)。提单的交付等同于货物的交付，实现货物所有权的移转。提单的转让不仅转让单证本身，同时转让提单所代表的权利。[4]
应当指出，交付本非完全的公示方法，再加上有观念交付的存在，更使其无法完全公示物权状况的缺点加深，故法律就某些动产物权变动的公示方法，兼采登记的方法或将动产证券化，把交付作为动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗(善意)第三人的要件。《物权法》第24条关于“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，显然采取了这种模式。[5]不过，这却引发了登记是否为船舶、航空器、机动车诸物权变动的生效要件的争论。一种意见认为，这三类物权的变动，有时以交付为生效要件，但在仅有登记尚未交付时则以登记为生效要件。在一物多卖的情况下，有的买受人已经占有了买卖物，而其他买受人虽未占有买卖物但已经成为登记名义人的场合，也以登记作为物权变动的生效要件。
对此，笔者坚决反对，因为《物权法》第24条关于船舶、航空器和机动车辆诸物权变动场合将登记作为对抗第三人的要件的规定，不是对《物权法》第23条规定的交付为动产物权变动的生效要件主义的否定，而是对效力强弱和范围的补充，即此类物权变动仍以交付为生效要件，而非以登记作为生效要件。换句话说，转让人向受让人交付了船舶、航空器或机动车辆，即使没有登记，物权也发生了变动，只是不能对抗善意第三人；反过来说，转让人没有交付船舶、航空器或机动车辆，即使办理了登记，受让人也未取得其物权。
五、附论：法释[2009]5号第15条规定的利弊分析
上文所论涉及法释[2009]5号第15条的规定，牵涉重大的理论问题，对实务的运作及其结果影响不小，有必要顺带分析，以尽可能地减少其负面影响。
首先，必须看到，法释[2009]5号第15条的规定过于绝对，且不说它直接与《合同法》第51条的立法计划、规范意旨相抵触，即使撇开《合同法》第51条的规定不管，它也忽视了《合同法》第52条以外的若干无效的情形。例如，无行为能力人出卖他人之物或转让他人权利时，不但标的物的权属不发生移转的效力，而且买卖合同或转让合同本身也归于无效。
其次，法释[2009]5号第15条的规定也忽视了出卖他人之物或转让他人权利同时构成撤销事由并且撤销权人行使撤销权的情形。例如，在出卖他人之物或转让他人权利的情况下，若买卖合同或转让合同存在着错误、诈欺或胁迫，则这些合同可被撤销。一旦撤销权人行使撤销权，买卖合同或转让合同便自始失去法律约束力。在这种情况下，显然不会成立违约责任，买受人无法向无权处分人追究违约责任。
复次，法释[2009]5号第15条的规定不合逻辑。其道理在于，在区分负担行为和处分行为的德国民法上，两种行为各负其责，负担行为无需处分权。在不区分这两种行为的中国现行法上，买卖等合同同时肩负着发生债权债务和引起物权变动的双重任务，自然就需要处分权。可是，该司法解释却将处分权置之度外，即便欠缺处分权，买卖等合同也有效，在逻辑上不尽完美。
最后，应当承认，在实务上，众多法院都依据法释[2009]5号第15条的规定裁判案件，可使买受人、受让人可追究出卖人、让与人的违约责任。其利，它较为周到地保护了善意的买受人、受让人；其弊，它对恶意的买受人、受让人同样优惠，有失权衡。从立法法及其理论上讲，法释[2009]5号相对于《合同法》而言为下位阶的规范，不应与《合同法》的规定相抵触，抵触的，不应有效。应当承认，此类情形在我国较为普遍，司法解释的若干规定又确实具有优越性，一律机械地按照立法法及其理论处理，其效果不见得最佳。
有鉴于此，对法释[2009]5号第15条这把双刃剑，可有若干处理方案：(1)继续按照《合同法》的立法计划、立法目的、体系及制度安排，解释其第51条的规定，结论是买卖等合同因欠缺处分权而效力待定，而法释[2009]5号第15条的规定作为下位阶的法律文件，与《合同法》第51条的规定相抵触时，不具有法律效力。所谓不具有法律效力，可软化处理，在具体操作上，可以是限缩法释[2009]5号第15条规定的含义，将出卖他人之物或转让他人权利的合同排除在外。(2)为了利益衡量，不太顾及形式逻辑，认为法释[2009]5号第15条适用于出卖他人之物或转让他人权利的合同场合，并不是建立在承认物权行为理论的基础之上的。(3)认为法释[2009]5号第15条的规定承认了物权行为理论。究竟选取哪种方案？
笔者认为，从立法计划、立法目的、法律体系及制度安排看，中国现行法没有承认物权行为，最高人民法院出台的司法解释中也有相当数量的规定与物权行为的理论不符，加上按照物权行为理论无法解释《合同法》第52条第4项、第54条第1款第1项、第58条、第97条等条款的规定，所以，第三种方案不可取。至于前两种方案的选取，可以继续思考。
注释:
[1]谢在全：《民法物权论》(上册)，三民书局2003年修订2版，第156页；王泽鉴《民法物权?通则?所有权》(总第1册)，三民书局2003年8月增补版，第57页。
[2]同注[1]，王泽鉴书，第137-139页；谢在全书，第152页。